CSDJ - F11001010200020090181100ADJUNTA20120629103203-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000200901811 00

Registra Proyecto: 25-06-2012

Magistrada Ponente ( E ): MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá D.C. Veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Plena Según Acta No. 053 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la sala a evaluar la investigación adelantada contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, doctores JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO Y NORMA MORENO MOSQUERA, con ocasión a la queja presentada por el abogado Clímaco Maturana Pino1. LA CONDUCTA INVESTIGADA 1 Visible a folios 6 al 34 del c.o. Dio origen a la presente actuación, la queja presentada por el togado Clímaco Maturana Pino, contra los Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, por las presuntas irregularidades en el proceso de reparación directa radicado bajo numero 2007-0003, toda vez que la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, participó en la discusión y aprobación de la sentencia No. 18 del 4 de julio de 2008, sin tener en cuenta, que ella en todos los procesos donde actuaba el quejoso, declaraba su impedimento invocando la causal del numeral 10 del artículo 150 de Código de Procedimiento Civil, al ser deudor de la funcionaria por concepto de unos cánones de arrendamiento, por lo que

surge entre ellos una enemistad personal. Agregó que una vez se suscribió la providencia del 4 de julio de 2008, la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, presentó aclaración de voto argumentando que asume el conocimiento de dicho proceso a partir del 7 de julio de 2008, en cumplimiento del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, que dispone si desaparece la causal invocada en contra del funcionario, volverá a éste el conocimiento del asunto” por haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva a la que hace alusión el artículo 2536 del Código Civil. De otro lado señaló, que si se tiene en cuenta lo anterior mas el hecho de que la doctora Mirtha Abadía Serna no participó en la decisión del 18 de julio de 2008, se generaría un acto ilegal de los Magistrados JOSÉ A. FERNÁNDEZ OSORIO y NORMA MORENO MOSQUERA, pues no existía quórum para dictar la providencia, lo que daría lugar a una nulidad absoluta de esa sentencia, por haberse violado el Código de Procedimiento Civil y el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Nacional (sic), respecto al procedimiento para designar los conjueces. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Recibidas las presentes diligencias esta instancia disciplinaria, mediante auto de 19 de abril de 2010, ordenó abrir indagación preliminar2, conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, para la cual se dispuso la practica de algunas pruebas, allegándose las siguientes:  Acta de posesión y certificación de tiempo de servicios de los doctores

JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO y NORMA MORENO

MOSQUERA.3  La Secretaría General del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, a través de oficio No. 1665 del 26 de agosto de 2010, informó el trámite del proceso 2007-0003, en donde se profirió sentencia el 4 de julio de 2008, la cual negó las suplicas de la demanda y fue remitido al Consejo de Estado para surtir el recurso de apelación interpuesto.4  El 6 de septiembre de 2010, los doctores JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO y NORMA MORENO MOSQUERA,5 se refirieron a los hechos de la queja, solicitando la terminación del proceso por inexistencia de la falta disciplinaria, pues no es precisa, respecto a la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, conflicto de intereses o impedimento, como tampoco se aporta prueba alguna de ello. Respecto al numeral 46, indicaron que el quejoso no precisó en cual de las tres conductas señaladas en las normas han incurrido, a su vez la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, manifestó que tal como lo 2 Visible a folios 38 al 40 del c.o. 3 Visible a folios 47 al 57 del c.o. 4 Visible a folios 58 al 60 del c.o. 5 Visible a folios 62 al 70 de c.o. dejó plasmado en la aclaración de voto del 7 de julio de 2008, desapareció la causal del impedimento en que se encontraba incursa con relación al abogado Clímaco Maturana Pino, por lo que volvió a

conocer de los procesos en los cuales actuaba el quejoso, ello en cumplimiento del artículo 153 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente agregó que respecto a la inquietud, que la sentencia tenga fecha del 4 de julio de 2008 y la aclaración de voto 7 de julio de 2008, ello no constituye irregularidad alguna, porque tiene relación directa con las normas aplicables a dichos casos y para ello citó el artículo 56 de la Ley 270 de 1996, respecto a que la sentencia tendrá la fecha en que se adopte, el artículo 103 del Código Contencioso Administrativo sobre la fecha de los salvamentos y el numeral 9 del Acuerdo No. 209 del 10 de diciembre de 1997, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir que si la sentencia tiene fecha 4 de julio 2008 y la aclaración de 7 de julio del mismo año, este último fue presentado dentro del termino legal. Adujo que la ausencia de uno de los Magistrados no afecta el quórum, pues los restantes dos hacen la mayoría, igualmente el quejoso no aportó prueba alguna de la existencia de causa legal para que alguno de los Magistrados que participaron en la decisión fueran separados de tal conocimiento y respecto a la nulidad por las supuestas irregularidades, corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la misma, en caso de que esta se haya alegado en el recurso de apelación.  El 13 de agosto de 2010, se notificó personalmente a los doctores NORMA MORENO MOSQUERA y JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO.6  La Secretaría de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado, allegó copia del proceso radicado con numero 2700133310020070000301, adelantado por Paulina Pedroza Palacios y otros contra la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación.7 2.- A través de auto del 8 de noviembre de 2011, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria8 bajo las previsiones del artículo 152 de la Ley 734 de 2002. Etapa dentro de la cual se recaudaron los siguientes medios probatorios:  El 11 de enero de 2012, se notificó personalmente el auto de apertura de investigación disciplinaria a la doctora NORMA MORENO MOSQUERA.9  Por medio de comisionado, el 13 de enero de 2012 se escuchó en ampliación de queja al abogado CLÍMACO MATURANA PINO10, quien manifestó que la funcionaria investigada levantó su impedimento de forma unilateral e individual, cuando lo había venido declarando durante varios años, sin que de ello conociera previamente la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, actuación con la cual la Magistrada violó el debido proceso, pues no le era dado a motu 6 Visible a folio 78 del c.o. 7 Visible a folio 81 del c.o. 8 Visible a folios 82 al 84 del c.o. 9 Visible a folio 96 del c.o. 10 Visible a folios 97 y 98 del c.o. propio levantar la causal de impedimento, toda vez que esta debía haberse discutido y aprobado en sala. Por ultimo agregó que la prescripción extintiva de la obligación como la funcionaria lo invocó, no podía declararla ningún funcionario en donde es parte a motu propio, pues no puede ser juez y parte, por lo que debe

investigarse esa conducta de la Magistrada, con la que tiene una enemistad personal desde hace aproximadamente 13 años, quien continua conociendo de procesos de los que hoy hace parte.  En escrito del 17 de enero de 2012, la doctora NORMA MORENO MOSQUERA11, solicitó la terminación del proceso, por ausencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria, manifestando que en los procesos dentro de los cuales actuaba el quejoso, se declaraba impedida invocando el numeral 10 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 2536 del Código Civil dispone que la acción ejecutiva prescribe a los 5 años, es decir que al momento de conocer la decisión No. 18 del 4 de julio de 2008, la deuda que tenia con el quejoso ya se encontraba prescrita, razón por la cual había desaparecido el impedimento, siendo así que el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al desaparecer la causal de impedimento, a éste se devolverá el conocimiento del asunto, aportó registro civil de matrimonio con Alberto Moreno Chaverra, fotocopia auténtica de contrato de arrendamiento de vivienda urbana de fecha 1 de enero de 1998 entre Alberto Moreno Chaverra y Clímaco Maturana Pino y requerimiento por concepto de deuda relacionada con el arrendamiento del apartamento del 20 de junio de 2001. 11 Visible a folios 99 al 109 del c.o.  El 17 de enero de 2012 la oficina de apoyo judicial de Quibdó, informó que revisado el sistema de información de la Rama Judicial del circuito

de Quibdó, no se encontró proceso judicial adelantado por Alberto Moreno Chaverra en contra de Clímaco Maturana Pino.12  Certificado de ausencia de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación, donde se informa que la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, no registra sanciones, ni inhabilidades vigentes. 13  Certificado de antecedentes disciplinarios de funcionarios y abogados, en los cuales no registra sanción disciplinaria alguna en contra de la doctora NORMA MORENO MOSQUERA.14  Constancia de la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en donde comunica que no se adelanta otra actuación por los mismos hechos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Es competente esta Colegiatura para pronunciarse en la investigación disciplinaria adelantada contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó, doctores JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO Y NORMA MORENO MOSQUERA, atribución que tiene como sustento en el contenido de los 12 Visible a folio 110 del c.o. 13 Visible a folio 111 del c.o. 14 Visible a folios 112 y 113 del c.o. artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La última de las disposiciones enunciadas establece la competencia de esta Sala para conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de

Justicia y los Tribunales. Marco Legal. El artículo 73 de la Ley 734 de 2002, dispone que el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que: - El hecho atribuido no existió, - Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, - Que el investigado no la cometió, - Que existe una causal de exclusión de responsabilidad o, - Que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, Y es así como el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Pues bien, hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta los resultados de las pruebas obtenidas, es procedente señalar que respecto a las presentes diligencias, se declarará el archivo definitivo de las mismas, por las razones que a continuación se exponen: El tema que ocupa ahora la atención de la Sala, se refiere al cuestionamiento que se hace a los funcionarios vinculados a las presentes diligencias disciplinarias, por la presunta irregularidad en que incurrieron dentro del proceso de reparación directa radicado con numero 2007-0003, pues la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, debió continuar manifestando su impedimento para conocer los asuntos en los que interviene el quejoso y el doctor JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO, al suscribir dicha providencia sin que se

configurara quórum, pues la otra Magistrada, se encontraba de permiso. Pues bien respecto de la conducta del doctor JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO, por haber suscrito la providencia del 4 de julio de 2008, sin que existiera quórum para ello, debe precisar esta Sala que no corresponde a la realidad, pues si bien es cierto una de las Magistradas la doctora MIRTHA ABADIA SERNA se encontraba de permiso, la Sala para discutir y aprobar el proyecto presentado por dicho funcionario, se conformó junto con la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, por lo tanto no existe comportamiento que pueda catalogarse como falta disciplinaria imputable al doctor FERNÁNDEZ OSORIO, por lo que deberá decretarse la terminación y archivo de la investigación disciplinaria adelantada en su contra. De otro lado en cuanto, a la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, por no haber continuado manifestando su impedimento para suscribir la providencia del 4 de julio de 2008, en razón a la causal 10 del articulo 150 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta que el apoderado dentro de dicho proceso era deudor del esposo de la citada funcionaria, debe precisarse que dicha causal de impedimento desapareció, pues si bien es cierto, el abogado al parecer debe unas sumas de dinero por concepto de algunos cánones de arrendamiento del año 2001, también lo es que la acción ejecutiva para el cobro de dicha deuda debía presentarse para su cobro hasta el año 2006, al tenor de lo consagrado en el articulo 2536 del Código Civil es decir que desde

ese momento de hacer exigible tal obligación, podría alegarse por el demandado la prescripción, por lo tanto, para la fecha en que se suscribió la decisión de la cual hizo parte la disciplinada, el abogado Clímaco Maturana Pinto no había sido demandado ejecutivamente por su cónyuge. Igualmente debemos recordar que el artículo 153 del Código de Procedimiento Civil dispone que ” … En el ultimo caso, si desaparece la causal invocada en contra del funcionario, volverá éste al conocimiento del asunto…”, precepto normativo que fue aplicado por la funcionaria, al desaparecer la causal del numeral 10 del articulo 150 del Código de Procedimiento Civil pues ya había prescrito la acción ejecutiva y así se plasmó en la aclaración de voto del 7 de julio de 2008. De la misma manera no obra dentro del proceso de reparación directa algún escrito de recusación que el aquí quejoso haya presentado en contra de la doctora NORMA MORENO MOSQUERA, invocando causal alguna de impedimento, de la que ahora se duele, para que ello se hubiere resuelto por el competente, por lo tanto la Sala considera que contrario a lo afirmado por el quejoso, la actuación de la funcionaria no fue arbitraria, ni voluntaria, sino ciñéndose estrictamente a la ley. Ahora bien respecto a la enemistad personal que dice tener el quejoso con la funcionaria, esta corresponde a una causal subjetiva y respecto a ello, la Corte Constitucional en Sentencia 390 de 1993, preciso lo siguiente: -Son subjetivas las siguientes causales: N° 1 (interés en el proceso) y 9 (enemistad grave o amistad íntima).

Ahora bien, tanto las causales objetivas como subjetivas deben ser debidamente probadas. De hecho la norma acusada lo que sanciona no es otra cosa que "cuando una recusación se declare no probada" (art. 156 C.P.C.). En el segundo caso, vale decir, ante la presencia de causales subjetivas-1 y 9 del artículo 150 del C.P.C.-, la ausencia de prueba no debe conducir a presumir de derecho, la temeridad o mala fe del recusante, como en el caso anterior, sino que, justamente por lo etéreo y gaseoso de las apreciaciones del espíritu humano, ella debe ser demostrada y probada en el proceso. En efecto, la apreciación tanto del "interés directo o indirecto" en el proceso como de la "enemistad grave o amistad íntima" es un fenómeno que depende del criterio subjetivo del fallador. Obsérvese que incluso las causales vienen acompañadas de adjetivos calificativos, lo cual pone de manifiesto la discrecionalidad en su apreciación. Pues bien, en estos casos es posible que un recusante invoque de buena fe una presunta causal que luego resulte de difícil prueba. Deducir en tales casos una responsabilidad automática iría contra los principios de la presunción de inocencia y de la buena fé. Es por ello que en tales casos, a juicio de esta Corporación, sólo se invierte la carga de la prueba respecto del recusante fallido para efectos de una eventual sanción pecuniaria o disciplinaria, pero la sola materialidad del hecho no es suficiente para deducir de manera automática una responsabilidad.

Es más, la sanción disciplinaria, tanto en los casos de las causales subjetivas como objetivas, debe estar enmarcada por los principios constitucionales del debido proceso y de la presunción de inocencia, sólo que en ambos casos existirían pruebas preconstituidas de diferente valor probatorio15. Teniendo en cuenta lo anterior, si la funcionaria investigada no manifestó como causal de impedimento, la enemistad grave, ello es un criterio subjetivo que le corresponde al funcionario de conocimiento, amen que no obra dentro de estas diligencias prueba alguna de que el abogado CLIMACO MATURANA PINTO haya recusado a la disciplinada por esta causal y presentado el acervo probatorio correspondiente. Así las cosas, no se aprecia ningún comportamiento atribuible a los precitados Magistrados JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO y NORMA MORENO MOSQUERA, que configure falta disciplinaria, por lo que habrá de decretarse la terminación de la actuación disciplinaria y el archivo de las diligencias. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE 15 c. ORDENAR la TERMINACIÓN y el consecuente ARCHIVO DEFINITIVO de la presente actuación, seguida en contra de los doctores JOSÉ FERNÁNDEZ OSORIO y NORMA MORENO MOSQUERA, en su condición de Magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó conforme las razones puntualizadas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVARA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZON DE GOMEZ MARÍA MERCEDES LOPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

JORGE ARMANDO OTALORA GÓMEZ MARÍA CONSTANZA RIVERA

PEÑA

MAGISTRADO MAGISTRADA ( E )

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

SECRETARIA JUDICIAL mpvs