CSDJ - F11001010200020090191400ADJUNTA20130304185855-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUÍZ OREJUELA Radicado No. 110010102000200901914 00 Aprobado según Acta No. 015 de la misma fecha

Asunto: Funcionario de Única Instancia ASUNTO A DECIDIR Negada la ponencia al Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS1, corresponde a la Sala calificar el mérito de la investigación disciplinaria adelantada a los Dres. 1 Sala 5 del 30 de enero de 2013

ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ,

CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO y JUDITH ROMERO IBARRA,

Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico. LA CONDUCTA Mediante escrito del 6 de julio de 2009, el señor Julio Mendoza Bula, presentó queja contra los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, porque el 23 de enero de 2008 nombraron en provisionalidad a la señora Yomaira Vitta Suárez, como Secretaria de esa Corporación, cuando la misma adolecía de los requisitos para ocupar el cargo. ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de abril de 2010 se ordenó la indagación preliminar, etapa en la cual se acreditó la calidad de disciplinables de los Magistrados ÁNGEL

HERNÁNDEZ CANO, HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, LUIS EDUARDO

CERRA JIMÉNEZ, CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO, LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO y JUDITH ROMERO IBARRA, con las respectivas actas de nombramiento y posesión2. De otro lado, se allegó como prueba, certificado del trámite impartido al nombramiento de la señora Vitta Suaréz, de los Acuerdos 053 de 2008, 005 de 2009, 029 y 035 de 20063. Notificados de la anterior decisión, los Dres. LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, bajo el argumento de 2 Ver folios 18 a 49 del c.o. 3 Folios 54 a 120 del c.o. no haber participado en la elección de la secretaria, solicitaron la terminación de la indagación4, petición acogida por la Sala, mediante providencia del 11 de mayo de 2011, al ordenarse el archivo de la actuación en favor de los doctores LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, y se ordenó la apertura de investigación disciplinaria con relación a los Magistrados ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, LUIS EDUARDO

CERRA JIMÉNEZ, CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO y JUDITH

ROMERO IBARRA.

Sobre los hechos materia de investigación, en escrito del 17 de agosto de 2011, señalaron los funcionarios disciplinados que previo a designar a la señora Yomaira Vitta Suárez como Secretaria, laboró en otros cargos, como escribiente nominado y en propiedad, oficial mayor en provisionalidad, auxiliar judicial ad honorem en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura del Atlántico, y conforme con la hoja de vida, se desempeñó como abogada litigante. Lo anterior los llevó a la firme convicción de que la citada ostentaba el título de abogada y, aunado a la vasta experiencia laboral dentro de la Rama Judicial, consideraron se hallaba apta para el cargo. De otro lado, se arrimó el testimonio de la señora Yomaira Vitta Suárez, quien aportó copia de la licencia temporal y de la tarjeta profesional de abogado5. 4 Fl. 131 y 137 5 Visible a folios 197 y ss del c.o. El 23 de marzo de 2012 se cerró la investigación disciplinaria, siendo esta la oportunidad para calificar el mérito de la misma, previa la advertencia que la actuación no refleja causal alguna de nulidad. CONSIDERACIONES Conforme con los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política y el 112, numeral 3º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala es competente para investigar y juzgar a los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, entre otros funcionarios. Ahora, lo primero que debe advertirse es que efectivamente para el 23 de enero de 2008, cuando los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, mediante Acuerdo No. 053, nombraron a la señora Yomaira Vitta Suárez como Secretaria de esa Colegiatura, y aún para el 25 de los mismos mes y año, cuando se posesionó, no ostentaba el título de abogada, pues éste solo lo alcanzó el 21 de marzo de 2009, según se

observa en la fotocopia de la tarjeta profesional visible a folios 202. Así mismo, según el Acuerdo No. PSAA06-3560 del 10 de agosto de 2006 emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se adecuaron y modificaron los requisitos para los cargos de empleados de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios, para ocupar el cargo de Secretario de Tribunal se requiere “título profesional en derecho y tener tres (3) años de experiencia profesional relacionada”6. Requisito con el cual no contaba la señora Vitta Suárez. 6 Resaltado fuera de texto. Pues bien, partiendo de la anterior situación fáctica, en cuyo contexto se observa que la presunta falta disciplinaria en que pudieron incurrir los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico se consumó en la data de posesión de la señora Yomaira Vitta Suárez como Secretaria de la Colegiatura, esto es, el 25 de enero de 2008, debe la Sala declinar la continuación de la investigación, puesto que desde aquella fecha a la actual han transcurrido más de cinco (5) años, lo que sin dudas desemboca en el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, al amparo de los artículos 29 y 30 de la Ley 734 de 2002: “Artículo 29. Causales de extinción de la acción disciplinaria. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:

1. La muerte del investigado.

2. La prescripción de la acción disciplinaria.

Parágrafo. El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria”

“Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. Modificado por el art. 132, Ley 1474 de 2011. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”. Significa lo anterior, que el Estado ha perdido la facultad de seguir adelante con la presente acción disciplinaria, razón suficiente para declarar la prescripción de la misma, decisión contra la cual los disciplinados podrán interponer recurso de reposición, a efectos de la posible renuncia al término prescriptivo. La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por el cual el Estado pierde la potestad punitiva dado el cumplimiento del término señalado en la ley, y que libera de responsabilidad a quien es objeto del reproche. En ese orden de ideas, resulta imposible para la Sala pronunciarse de fondo frente al caso en concreto, pues como bien lo ha señalado la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción “está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan”7. De otro lado, el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el 210 ibídem, faculta al operador disciplinario para que ordene la terminación del procedimiento en los eventos en que aparezca plenamente demostrado que la

actuación no puede proseguirse, como es el caso que nos ocupa, precisamente por presentarse causal de extinción de la acción disciplinaria, esto es, la prescripción de la misma. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-556 de 2001, Exp. D-3259, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, 31 de mayo de 2001.

PRIMERO: Decretar la prescripción de la acción disciplinaria en favor de

los Dres. ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ,

CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO y JUDITH ROMERO IBARRA, Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico SEGUNDO. Terminar la actuación y, en consecuencia, archivar el proceso que se ha venido impulsando a los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, doctores ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, LUIS

EDUARDO CERRA JIMÉNEZ, CRISTÓBAL CHRISTIANSEN MARTELO y

JUDITH ROMERO IBARRA.

TERCERO. La presente decisión admite el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria Bogotá D.C., Radicación No. 110010102000200901914 00

Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Aprobado Según Acta No. 27 del 27 de febrero de 2013.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto me permito expresar que el motivo por el cual suscribí el proveído adoptado por la Sala mayoritaria, con Aclaración de Voto, en el asunto de la referencia, obedeció a que a pesar de que la Ponencia presentada por el Suscrito me fue negada por la Sala Mayoritaria; lo cierto es que al momento de la presentación de la nueva ponencia que ha sido aprobada, la acción disciplinaria efectivamente se encuentra prescrita y dicha situación no ofrece discusión alguna; situación que repito, me llevó a suscribir la decisión con aclaración de voto y no, con salvamento. Empero, consideró necesario precisar que en aquella oportunidad proponía el archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico por considerar que no se podían dejar de lado los argumentos presentados por los disciplinados quienes al unísono explicaron las razones por las cuales escogieron a la señora VITTA SUÁREZ para desempeñar el cargo mencionado a pesar de tener la seguridad que aquella contara con el título de abogada, pues válidamente ha de tenerse en cuenta la

necesidad del servicio que amparaba la decisión adoptada en tanto según las mismas pruebas recopiladas (inspección judicial practicada a la hoja de vida de la prenombrada empleada), esta contaba con una vasta experiencia en la Rama Judicial, con calificaciones excelentes y además con inscripción vigente en el escalafón de la carrera judicial en un cargo menor, pero de ese mismo Tribunal, y conforme lo advirtieron los disciplinados, de confianza para desempeñar tan importante designación teniéndose en cuenta que en oportunidades anteriores se había prestado para maniobras fraudulentas especialmente con relación al manejo y cobro de títulos judiciales. Pero adicionalmente, porque según los querellados se trataba de una vacancia temporal y ésta empleada tenía disponibilidad inmediata para ejercer el cargo debido a que para entonces se desempeñaba en provisionalidad como oficial mayor, lo cual hacía más propicia su escogencia atendiendo a que según el artículo 14 del Decreto 1265 de 1970 “los oficiales mayores reemplazarán a los Secretarios durante sus faltas accidentales”. Para el Suscrito era evidente, sin mayor esfuerzo, que las condiciones personales y profesionales de la señora VITTA SUAREZ, y las particularidades del caso, son base suficiente para considerar que el desempeño temporal del cargo para el cual fue nombrada aseguraba el adecuado cumplimiento de las funciones inherentes al mismo, así como la necesaria continuidad de la actividad judicial de la Corporación. Bajo este entendido, no se vislumbra que en el nombramiento cuestionado haya estado motivado por subrepticios y corrompidos fines, contrarios a los principios que regulan la función administrativa –concretamente la

moralidad, celeridad y la eficacia de la administración. Al respecto, se precisaba que si bien la infracción a una norma prohibitiva por parte de los disciplinados indica la necesidad de imponer un correctivo, este no debe desatender el hecho de que, como el caso particular lo permite afirmar, tal trasgresión no se tradujo en la afectación sustancial de la administración de justicia; por el contrario, paradójicamente, conforme lo probado en el proceso, representó una eficiente y oportuna medida de los disciplinados para evitar traumatismos en la actividad judicial de la Corporación, pues no se trataba de una persona neófita o ajena a las vicisitudes propias del cargo. Esto mismo, en términos del interés general, no es posible concluir que el nombramiento por el que se investiga a los honorables Magistrados haya supuesto el entorpecimiento concreto de la administración de justicia en detrimento de las expectativas de la comunidad usuaria y, por ende, el incumplimiento de los supremos fines del Estado y sus autoridades de que trata el artículo 1º constitucional. De esta manera, la actuación precitada y generadora del presente proceso disciplinariono trascendió ni afectó sustancialmente los deberes funcionales de los disciplinados y menos la prestación del servicio de administración de justicia, resultando así su conducta irrelevante para el derecho disciplinario desde el punto de vista de la ilicitud sustancial (Art. 5º). En efecto, como fue explicado antes, surge evidente que existen eventos en que la conducta del servidor público constituye falta disciplinaria por infringir los deberes funcionales pero también, ha de tenerse en cuenta que ésta –como en el sub examinepuede resultar

irrelevante para el derecho disciplinario por no reportar afectación sustancial al deber funcional y es entonces, cuando proceden las medidas de orden interno previstas en el artículo 51 del Código Disciplinario Único8, donde para el caso concreto a lo sumo la conducta de los Magistrados involucrados daría para un llamado de atención por parte del Consejo de Estado como Superior Jerárquico por cuanto el 8“Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará por escrito la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Este llamado de atención se anotará en la hoja de vida y no generará antecedente disciplinario. Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-210 de 2003 En el evento de que el servidor público respectivo incurra en reiteración de tales hechos habrá lugar a formal actuación disciplinaria. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 y el texto restante declarado EXEQUIBLE”. hecho ciertamente no reporta afectación sustancial al deber funcional dado que no afectó la prestación del servicio de administración de justicia. Igualmente se consideró que, el grado de afectación del deber funcional marca la diferencia entre las medidas para preservar el orden interno en una entidad y la aplicación del régimen disciplinario; siendo de suma importancia aclarar que la ilicitud sustancial hace referencia a una afectación, más no a una infracción9, distinción relevante por cuanto la

infracción no admite grados; entretanto que la afectación si los admite y es a partir de allí cuando se puede hablar “del grado de afectación” para determinar su relevancia misma, como lo vimos en el caso particular donde a pesar de que no haberse tenido en cuenta de manera estricta los requisitos para realizar el nombramiento de la Secretaria del Tribunal Administrativo del Atlántico, ello en manera alguna afecto el buen funcionamiento de la Corporación y si en cambio, evitó traumatismos en la prestación del servicio de administración de justicia. De ahí que resulte válido predicar que, en el presente caso, si bien la tipicidad está claramente dada, no así, el elemento material de afectación porque entonces no se puede olvidar que conforme uno de los principios rectores de la ley disciplinaria,“la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Es por ello que, para determinar la relevancia de una conducta en materia disciplinaria, la misma debe analizarse a partir del contenido de 9 Artículo 5º del CDU, señala textualmente: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. (Negrilla fuera de texto). los artículos 5º y 51 de la precitada normatividad a efectos de verificar: i) la existencia de la conducta y de la falta disciplinaria, ii) si dicha conducta afectó o no el deber funcional, iii) si la afectación es sustancial o no sustancial, iv) si está presente o no alguna causal de justificación; para con base en lo anterior, es posible concluir y determinar si confluyen o no los elementos de la ilicitud sustancial en un caso concreto y, establecido que se trata de una conducta con la cual se

incurrió en falta disciplinaria que afecto de manera sustancial el deber funcional pero que se encuentra amparada en una causal de justificación, no correspondería a una conducta antijurídica y por ello no procedería la imposición de una sanción disciplinaria. Distinto sería si a contrario sensu reunidos los presupuestos de la ilicitud sustancial no existiere causal de justificación. De esta manera podemos concluir, que la ilicitud sustancial y la configuración de una falta disciplinaria son dos presupuestos autónomos y separados del régimen disciplinario y en este orden de ideas, apropiado será predicar en el presente caso que aun cuando esta dada la tipicidad de la conducta es decir que aun cuando la actuación cuestionada de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico podría constituir falta disciplinaria, dicha conducta carece de ilicitud sustancial y por ende no alcanza la relevancia que se necesita para proseguir con la acción disciplinaria, por lo que el Suscrito proponía ordenar a favor de los doctoresÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ, CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO y JUDITH ROMERO IBARRA, la terminación de la presente actuación y consecuencialmente el archivo de las diligencias. En los anteriores términos dejó plasmada mi aclaración de voto. Atentamente,

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Yrr.