CSDJ - F11001010200020090263700ADJUNTA20121211121807-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000200902637 00

Registra Proyecto: 27-11-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Diez (10) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta No. 103 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Sería del caso ordenar la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad, conforme lo dispone el artículo 168 de la Ley 734 de 2002, de no ser porque la Sala observa que aparece plenamente demostrada una de las causales previstas en el artículo 73 ibídem, que permite ordenar el archivo definitivo de las presentes diligencias adelantadas en contra del doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos. LA CONDUCTA INVESTIGADA Dio origen a la presente actuación, la compulsa de copias ordenada por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a efectos de que se investigue la presunta mora en el trámite del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación proferida dentro del proceso penal 123149, adelantado contra Nemecia Cuellar Gallo por el delito de peculado, del cual correspondió conocer a la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.

ANTECEDENTES PROCESALES Recibidas las presentes diligencias esta instancia disciplinaria, mediante auto del 3 de mayo de 2010, dispuso abrir indagación preliminar, y por auto del 16 de agosto de 2011, ordenó apertura formal de investigación disciplinaria en contra de los doctores ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA y FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscales 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos; etapas dentro de las cuales se allegaron los siguientes medios de prueba: - La Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Pasto, remitió documentación con la cual se acreditó la condición de funcionarios judiciales de los doctores ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA y FRANCISCO JAVIER ORTEGA, como Fiscales 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos. - La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, informó que el proceso penal No. 123149 adelantado contra Nemecia Cuellar Gallo y Janeth García por el delito de Peculado, ingresó a esa Unidad el 21 de enero de 2009 para desatar recurso de alzada correspondiendo por reparto al doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA como Fiscal Cuarto Delegado, no obstante en mayo de 2010, el doctor ORLANDO PATIÑO MEZA asumió dicho cargo y fue quien confirmó la providencia recurrida el 17 de agosto de 20101. - Fueron allegadas copia de las estadísticas laborales reportadas por los doctores ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA y

FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscales 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos (años 2009-2010). - Obra dentro del plenario y como anexo, copia del proceso penal a que se refiere la presente investigación disciplinaria2. - Constancia de notificación personal realizada a los doctores ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA y FRANCISCO JAVIER ORTEGA3. 1 Se aportó copia de la referida providencia que obra a folio 28 del c.o. 2 Allegado por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tumaco Nariño, según oficio que milita a folio 2 del cuaderno original No. 2. 3 Ver folios 13 y 14 del c.o. No. 2 - El 23 de septiembre de 2011, el doctor ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA, allegó memorial de defensa en el cual explicó que en efecto conoció del asunto penal referido y que en su entonces condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, mediante auto del 17 de agosto de 2010; no obstante, aclaró que asumió dicho cargo y por tanto el conocimiento del asunto sólo a partir del 3 de mayo de 2010, queriendo decir entonces que bajo su cargo el proceso estuvo apenas por algo más de tres (3) meses aproximadamente, tal y como lo advirtió en la respectiva providencia, pues a su llegada debió primero conocer el despacho con sus asuntos, recibir inventario y enterarse de ellos y hacer una labor muy dispendiosa

de depuración para evitar prescripciones. Explicó que debió evacuar 44 procesos antes que el referido, pero que apenas se enteró que éste seguía en turno procedió a estudiarlo y a pronunciarse respecto de la apelación contra la acusatoria, el cual era complejo en tanto allí se cuestionaba a toda la administración educativa de Tumaco, era voluminoso, los hechos fueron realizados en distintos momentos, al punto que el instructor había considerado que se trataba de un peculado por apropiación continuado, homogéneo y sucesivo por la pluralidad de acciones cometidas con un dolo unitario. - Con el memorial defensivo el doctor PATIÑO MEZA, allegó constancia expedida por la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación donde se aprecia que el prenombrado funcionario asumió el cargo de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a partir del 3 de mayo de 2010. - El doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, explicó que a su llegada como Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, siguió los lineamientos para el ejercicio de su cargo, llevando una radicación de todos los asuntos que ingresaban a su despacho, dándole un orden cronológico, con numero de ingreso y fecha, evacuándolos así en ese orden, el cual solo era alterado por razones y preferencia razonable cuando debía darse prioridad a los asuntos con detenido, con menores de edad y en caso de riesgo de prescripción. Afirmó que para la época en que hizo dejación de su cargo, es decir, el 30 de abril de 2010, al proceso referido aún no le

correspondía el turno para resolver, por ello, lo tuvo que estudiar quien lo sucedió; considerando así que su actuar siempre fue con transparencia, dentro de la ley y los postulados constitucionales, con legalidad, sin que se produjera riesgo de prescripción. Mediante proveído del 17 de noviembre de 2011, la Sala decidió archivar la actuación a favor del disciplinado ORLANDO JULIÁN PATIÑO MEZA, al tiempo que dispuso continuar con las diligencias en contra del doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA declarando para tal efecto y por económica procesal cerrada la investigación disciplinaria. Fue así como por auto del 27 de agosto de 2012, se formuló pliego de cargos contra el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos, como presunto autor de la falta disciplinaria descrita en el numeral 3º del artículo 154 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo previsto en el artículo 200 de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Es competente esta Colegiatura para pronunciarse en la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos, atribución que tiene como sustento el contenido de los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política y 112 numeral 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. La última de las disposiciones enunciadas establece la competencia de esta

Sala para conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. Ahora bien, recordemos que el artículo el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, permite que el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, declarare y ordene el archivo definitivo de las diligencias, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que: - El hecho atribuido no existió, - Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, - Que el investigado no la cometió, - Que existe una causal de exclusión de responsabilidad o, - Que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, Y es así como el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Pues bien, hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta los resultados de las pruebas obtenidas, es procedente señalar que respecto a las presentes diligencias, se ordenará el archivo definitivo de las mismas, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar, la presente investigación surgió de la presunta mora advertida dentro del trámite de segunda instancia a cargo del doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos, en el proceso penal No. 123149 adelantado por el delito de peculado contra Nemecia Cuellar

Gallo, concretamente respecto del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, pues en realidad demostrado está que, a cargo del funcionario en cuestión el asunto estuvo pendiente de la decisión de segunda instancia, desde el 21 de enero de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, es decir, por aproximados 15 meses. Sin embargo, la documental allegada al plenario como prueba, permite predicar con certeza que existieron varias situaciones ajenas a la voluntad del disciplinado que justifican dicha mora, en tanto que, durante el lapso referido el funcionaria a cargo del asunto tenía una amplia carga laboral que le impedía física y racionalmente cumplir estrictamente con los términos judiciales, porque según se aprecia, durante el período cuestionado, tuvo que atender varios procesos de alta complejidad, también voluminosos y complejos, porque recordemos que los despachos judiciales como el que el aquí disciplinado regentaba correspondía conocer en segunda instancia de este tipo de asuntos que no sólo pueden medirse por la cantidad sino por su complejidad, voluminosidad y en la mayoría de los casos de connotación nacional que a no dudarlo debieron ser resueltos personalmente por el titular porque además sólo cuentan con un auxiliar, por lo que debemos estudiar con detenimiento la causa de esa mora en el asunto objeto de compulsa. En efecto, los informes estadísticos allegados por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, reflejan que durante el periodo cuestionado4, trascurrieron aproximadamente 311 días hábiles, durante los cuales el funcionario investigado profirió 235decisiones de fondo, lo que significa que tuvo una

producción casi una salida diaria(0.75), a las cuales se deben tener en cuenta los asuntos de alta complejidad analizados, estudiados y decididos por dicho funcionario que por tanto no podían ser decididos por él en un mismo día sino que evidentemente debía dedicarles de mucho tiempo para su estudio y resolución. 421 de enero de 2009 a 30 de abril de 2010. Pero sumado a ello, habrá de tenerse en cuenta que probado también se encuentra, según prueba documental allegada por el disciplinado5y certificación remitida directamente por el Fiscal Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Pasto6, que para la época de los hechos y de acuerdo a las ordenes impartidas por dicha Coordinación, los despachos debían dar prioridad a los asuntos en el siguiente orden: i) con persona privada de la libertada, ii) relacionados con delitos de inasistencia alimentaria donde se involucre a menores de edad, iii) donde las víctimas fueran menores de edad, vi) donde se encontrara pendiente la entrega de bienes, v) aquellos próximos a prescribir y, vi) los demás asuntos en orden de llegada; resultando entonces que el proceso objeto de la presente investigación no cumplía con ninguno de los anteriores presupuestos de prioridad pues ni siquiera para la fecha en que el hoy disciplinado se desvinculó del cargo (30de abril de 2010) se encontraba en turno para decidir. Es más, nótese que el asunto penal en comento nunca estuvo en riesgo de prescripción por que incluso a partir de la emisión de la providencia que se tilda como demorada, fue que cobró ejecutoria la resolución de acusación y a

partir de allí comenzó a contabilizar el término prescriptivo. De ahí que no podamos predicar que hubo una afectación real a la administración de justicia. En efecto, observa la Sala que además de encontrarse justificada la mora aludida respecto de la decisión de segunda instancia esperada de parte del funcionario aquí disciplinado, su conducta u actuar omisivo no alcanza a constituir una afectación sustacial importante en tanto si bien no se cumplió con el término previsto legalmente para la emisión del respectivo 5 Allegadas con su escrito de descargos y visibles a folios 283 y siguientes del cuaderno original 2. 6 Visible a folio 265 del cuaderno original 1. pronunciamiento de parte del representante de la Fiscalía General de la Nación en sede de segunda instancia, dicha conducta o situación no trajo consigo una consecuencia desfavorable para la administración de justicia porque entonces habrá de tenerse en cuenta que en el sub judice no hubo peligro de prescripción de la acción penal sino que a contrario sensu a partir de la emisión de dicha providencia de segunda instancia se interrumpió la configuración de dicha figura e inició el nuevo conteo. Luego, si tenemos en cuenta que a partir del resultado se determina el grado de afectación del deber funcional y que con ello se distingue la afectación o no sustancial de dicho deber, en el sub examine podemos concluir que la conducta reprochada al aquí disciplinado no tiene la entidad suficiente para erigir falta disciplinaria y por ende tampoco para continuar con la presente investigación, pues recordemos que no basta con la mera infracción objetiva de los deberes funcionales, sino que resulta necesario probar la afectación del deber funcional sin justificaciónalguna, entendido lo primero como la falta

disciplinaria como tal, y lo segundo como la ilicitud sustancial. Y en le presente caso, es viable reiterar como en otrora oportunidad lo ha sostenido esta misma Sala, que la justificación del incumplimiento involuntario de un término procesal o de un retardo u omisión por parte de los funcionarios judiciales se consigue, con la demostración de la excesiva congestión de procesos, de su diligencia, rendimiento y eficacia plasmados en el ejercicio de su función. Resulta jurídico entonces, reconocer a favor del funcionario implicado la concurrencia de circunstancias ajenas a su voluntad que le imposibilitaron resolver oportunamente el asunto a su cargo, no siendo resultado de su negligencia o ineficacia, por lo que no se le podía exigir razonablemente, cumplir a plenitud la función de administrar pronta y cumplida justicia, siendo procedente la terminación del proceso disciplinario con archivo definitivo a su favor, teniendo en cuenta además lo al respecto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recientemente señaló: La Ley 270 de 1996, antes mencionada, establece dentro de los principios que informan la administración de justicia, el de acceso a la justicia (Art. 2º), celeridad (Art. 4º)[43], eficiencia (Art. 7º)[44] y el respeto de los derechos (Art. 9º)[45], constituyéndose así, en mandatos que han de ser observados por quienes administran justicia en cada caso particular. En lo referente a la celeridad resulta indispensable traer a colación lo precisado por la Corte en la Sentencia C-037 de 1996 [46], en la cual señaló que:

“(…) la labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho. Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagración en el artículo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situación, el respectivo funcionario podrá ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta así de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, él contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra

circunstancia objetiva y razonable. Asimismo, debe esta Corporación advertir que la función en comento le corresponde asumirla al Consejo Superior de la Judicatura, a los Consejos Seccionales -como se desprende de lo dispuesto en los numerales 3o y 4o del artículo 256 de la Carta Política-, o a los jueces cuando ejercen la potestad disciplinaria respecto de sus subalternos, salvo en lo que atañe a los magistrados que gozan de fuero constitucional especial, caso en el cual esa labor deberá ser realizada por el Congreso de la República, sin perjuicio de la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación, para “vigilar la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas (...)” (Art. 277-6 C.P.)[47]. Para lograr los anteriores cometidos, naturalmente deberán respetarse las prescripciones propias del debido proceso y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa para explicar las razones por las cuales se incurrió en mora injustificada en el trámite de los asuntos judiciales”. (Negrillas fuera de texto) Desde sus inicios la Corte Constitucional precisó que conforme a los mandatos de la Carta Política, la acción de tutela procede contra quienes administran justicia, puesto que como se ha demostrado durante la vigencia de la Constitución, es posible que los funcionarios judiciales vulneren o amenacen derechos fundamentales, siendo entonces necesaria, pero excepcional, la intervención del juez constitucional. Así en la Sentencia C-543 de 1992[48] se explicó que: .. “nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido

en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia”. Sobre el alcance de esta causal de procedencia de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el mero vencimiento del término procesal respectivo no genera ipso jure la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a un proceso sin dilaciones injustificadas pues si bien el principio general es el de obligatoriedad de los términos procesales, éste puede admitir como ya se expuso “excepciones muy circunstanciales, alusivas a casos en concreto, cuando no quepa duda del carácter justificado de la mora.”[49] Sobre dicho carácter justificado de la mora judicial, la Corte en la Sentencia T-190 de 1995 explicó: “La justificación, que es de alcance restrictivo, consiste únicamente en la

situación probada y objetivamente insuperable, que impide al juez o fiscal adoptar oportunamente la decisión.” Por otra parte, considera la Corte que las causas de justificación en la materia deben ser fijadas en la ley, razón por la cual no pueden obedecer a la caprichosa interpretación del funcionario de turno. Desde luego, vencido el término que no pudo cumplirse por el inconveniente justificado, resulta perentorio el trámite preferente para el asunto que no se alcanzó a decidir en tiempo. De allí que no pueda admitirse de ninguna manera el aplazamiento indefinido de la resolución, estando obligado el juez o fiscal, en ese excepcional evento, a otorgar prioridad al proceso que resultó afectado por la causa justificada.”7 (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, encuentra esta Sala que las circunstancias en que se dio la situación denunciada, eximen de responsabilidad al funcionario investigado, y por ello habrá de ordenarse el archivo definitivo de las presentes diligencias a su favor, en aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE PRIMERO.-ORDENAR la TERMINACIÓN y el consecuente ARCHIVO DEFINITIVO de la presente actuación, seguida en contra del doctor FRANCISCO JAVIER ORTEGA, en la condición de Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, para la época de los hechos; conforme las razones puntualizadas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

7Corte Constitucional sentencia T-747 del 19 de octubre de 2009.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA

MAGISTRADA MAGISTRADA

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUÍZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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