CSDJ - F11001010200020100231002ADJUNTA20130923172757-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201002310 02 / 2035 C Aprobado según Acta No. 68 de la misma fecha ASUNTO Sería del caso que esta Colegiatura procediera a pronunciarse sobre la definición de competencia para conocer de la investigación adelantada por el delito de homicidio en la persona del menor de edad LUIS OLGUÍN PERLAZA MONTAÑO, por los hechos ocurridos el 17 de abril de 2010 en zona urbana de Municipio de Bocas de Santiga, de no ser porque esta Superioridad ya se pronunció al respecto. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2010, el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar de Tumaco (Nariño), envió “por competencia” las diligencias radicadas bajo el No. PP2010-006/J1071PM seguidas contra el Infante de Marina JULIÁN RESTREPO HOYOS, por el presunto delito de Homicidio, a la Fiscalía 48 Seccional de “El Charco” (Nariño), a efectos de que fuera esa la jurisdicción que continuara con el conocimiento e instrucción del expediente No. 52250600050920010900098, no sin antes hacer un recuento de los hechos que rodearon el deceso del adolescente LUIS OLGUÍN PERLAZA

MONTAÑO, los que se sintetizan de la siguiente manera: El 18 de abril de 2010, el Comandante de Patrulla del Puesto Fluvial Avanzado del Batallón de Infantería de Marina No. 70 ubicado en Bocas de Satinga, Nariño, CPCIM RAVELO RODRÍGUEZ PEDRO, dio cuenta de los hechos ocurridos en ese municipio el día anterior, aproximadamente a las 11:30 de la noche, donde ocurrió la muerte del adolescente LUIS OLGUÍN PERLAZA MONTAÑO, producida, al parecer, por arma de fuego por parte del señor JULIÁN RESTREPO HOYOS, luego de que una patrulla compuesta por siete (7) miembros del batallón de Infantería de Marina, procediera a requisar a cuatro (4) jóvenes de esa localidad, entre ellos PERLAZA MONTAÑO (q.e.p.d.), quien se opuso a la misma, de quien manifiestan los Infantes de Marina corrió con un arma en la mano disparándoles, motivo por el cual el infante RESTREPO HOYOS, le disparó segándole la vida, no sin antes, según lo afirmaron los integrantes de la patrulla, haber hecho un disparo contra el suelo para prevenirlo. 2.- Fue por lo anterior que el 19 de abril de 2010, el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar con sede en Tumaco (Nariño), dispuso la apertura de investigación penal contra el señor JULIÁN RESTREPO HOYOS, por el presunto delito de Homicidio. Asimismo, por auto del 27 de ese mismo mes y año, “avocó” el conocimiento por competencia del radicado No.

52250600050920010900098, que tuviera a su cargo la Fiscalía 48 Seccional de “El Charco” (Nariño), adelantado por los mismos hechos. 3.- El 11 de mayo de 2010, el citado Juzgado se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra RESTREPO HOYOS, tras considerar que si bien disparó, “lo hizo porque según éste se encontraba en peligro al sentirse amenazado por el occiso que le estaba disparando”, luego de lo cual se evacuaron varios testimonios que, a juicio de la justicia instructiva castrense, y acogiendo el pedimento del Ministerio Público plasmado en escrito de fecha 28 de mayo de 2010, permitían inferir que los hechos materia de investigación eran de competencia de la Justicia ordinaria. Lo anterior, por cuanto el artículo 2º del Código Penal Militar –Ley 522 de 1999-, sólo lo faculta para conocer de los delitos relacionados con el servicio, lo que no se daba en el caso en particular, dado que las pruebas demostraban que el occiso al parecer había sido objeto de un “hostigamiento verbal y físico por parte del IMAR 1.017.181.896 RESTREPO HOYOS JULIÁN, situación que sumada al estado de alicoramiento en que se encontraba el occiso” generó la investigación, pues si bien el implicado al momento de los hechos se encontraba en desarrollo de sus actos propios del servicio, la circunstancia tan particular en que se desarrollaron los mismos, harían que el homicidio del adolescente, a más las versiones contradictorias de los testigos, surgían dudas acerca de la veracidad de los supuestos

fácticos acontecidos y narrados por el personal militar, dudas que hasta no ser comprobadas o desvirtuadas, le permitían rehusar la competencia, por lo que remitió las diligencias a la Fiscalía 48 Seccional de “El Charco” (Nariño). 4.- Arribadas las diligencias a la citada Fiscalía, el titular encargado le dio crédito a los testimonios vertidos por los Infantes de Marina, señores

RAVELO RODRÍGUEZ PEDRO, VILLA URIBE DAVID, BURGOS BERRÍO

CARLOS MARIO, ORDÓÑEZ COBO DEIBY JOHÁN, WITHEMAN ESTUPIÑÁN JOLSEN BRAY, SAAVEDRA JORGE LEONARDO y GARCÍA ESPINOSA JAMES, “quienes son contestes en aseverar que para el día 17 de abril de 2010, se encontraban realizando labores de presencia y control sobre el casco urbano apoyando las labores de Policía Nacional, que el accionar del investigado RESTREPO HOYOS JULIÁN fue en legítima defensa, toda vez que fue atacado con una pistola por el difunto ante la negativa de dejarse requisar”, coligiendo entonces que la acción trasgresora del implicado se ejecutó en servicio activo y en relación con el mismo servicio, echando de menos prueba indicativa de que la conducta ejecutada por el investigado, hubiera tenido lugar como consecuencia de un ánimo preordenado, de suerte que reiteró que la competencia para continuar con la instrucción de la investigación, debía radicarse en el Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar con sede en Tumaco (Nariño). (sic para todo lo

trascrito, fls. 347 y 348 c.a.2.). En consecuencia, dispuso la remisión de las diligencias a esta Superioridad para que decidiera lo pertinente (fls. 346 – 349 c.a.2.), situación que al ser estudiada conllevó a que la Sala mediante Acta 91 aprobada el 9 de agosto de 2010, se abstuviera de dirimir el conflicto al establecer que éste no había sido trabado en debida forma, solicitando a la Fiscalía 48 Seccional de “El Charco” (Nariño) remitir las diligencias ante el Juez de Garantías o Penal de conocimiento, según el caso, para que se pronunciara si acepta o rehúsa la competencia. Atendiendo lo dispuesto por esta Corporación, la Fiscalía remitió las diligencias al Juzgado Promiscuo Municipal de Olaya Herrera (Nariño), Despacho judicial que con auto del 28 de octubre de 2010, rehusó la competencia, señalando como argumento de ello lo siguiente: “(…) concordando con los argumentos expuestos por el Señor Fiscal 48 Seccional de El Charco (N), se considera que lo relatado nos sitúa en el desarrollo de unas actividades propias del servicio, toda vez que los Infantes de Marina, al mando del Cabo Primero RAVELO RODRÍGUEZ PEDRO, se encontraban prestando servicio de patrullaje en el casco urbano de este Municipio, en aras de brindar seguridad y tranquilidad a la comunidad. Por tanto, retomando lo considerado, y toda vez que se sabe que para que un delito sea de competencia de la jurisdicción penal militar, debe existir un vínculo claro de origen entre la conducta punible y la actividad del servicio y,

si él surgió como una extralimitación o un abuso de poder dentro del marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, como aparece en esta investigación; se estima consecuentemente, que la competencia para conocer de este asunto recae en la Justicia Castrense, por lo cual es del caso proponer el correspondiente conflicto negativo.” (sic a lo transcrito) Mediante providencia del 18 de noviembre de 2010, con ponencia del suscrito se esta Colegiatura asignó el conocimiento de las diligencias a la Jurisdicción Penal Ordinaria, en cabeza del Juzgado Promiscuo Municipal de Olaya Herrera (Nariño), Despacho que continuó con el desarrollo de las mismas. El 6 de mayo de 2011, le fueron remitidas las diligencias al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño), para que continuara con la etapa de juzgamiento del proceso penal. En audiencia preparatoria celebrada el 4 de julio de 2013, la defensa técnica del imputado en su intervención manifestó lo siguiente: “como usted ha manifestado la información viene de la cárcel de Yarumal, reitero mi prohijado se encuentra en la cárcel de Yarumito-Itagüi. De otro lado solicito la defensa lo reglado en el Art 45 inciso 2 del C.P.P.; y Art. 52; asi mismo invoco el acto legislativo002 del 2012 respecto del fuero militar y la reforma constitucional del 27 de Diciembre de del año 2012 donde se indica que los asuntos en que se vean involucrados militares deben ser conocidos por la JUSTICIA PENAL, pues la duda de la ocurrencia del hecho

fue lo que origino enviar este proceso a la justicia ordinaria. Seguidamente Sustento su petición basándose en la reforma constitucional, y la causal sobreviniente que lleva a determinar que el juez ordinario no sigue siendo competente por ello la defensa solicita la incompetencia por parte del Juez ordinario para que se envíe al Juez competente, o se envíe al Consejo Seccional de la Judicatura para que pueda establecer quien puede seguir conociendo de este proceso.” (sic a lo transcrito) En consecuencia, el Juez Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño), resolvió remitir el expediente a esta Superioridad para lo pertinente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia Esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tiene competencia para resolver esta clase de conflictos que involucran a autoridades de diferentes jurisdicciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numeral 6, de la Constitución Nacional, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2º, de la ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Es necesario precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran

entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, igual lo es, que el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 2.- La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley 906 de 2004 Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía

sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”1.

De tal manera que, cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la

Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondía. Tal postura se mantuvo en forma pacífica hasta que, al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este tribunal de los conflictos, la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aun faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal. Así, por ejemplo, son relevantes los radicados 110010102000200601121-00, calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo “la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”; y bajo la línea de la “búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio”; Esa línea se mantuvo, en las diferentes aclaraciones de voto - radicado 110010102000200902089 00, aprobado en la Sala Nº 092 de 2009, con fecha 14 de septiembre de ese año, con ponencia de la Magistrada María Mercedes López Mora-, expuestas por los despachos de los Magistrados Nancy Ángel Müller, José Ovidio Claros Polanco, Angelino Lizcano Rivera y Henry 1 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003.

Villarraga Oliveros, al estimar que se hace necesario y urgente garantizar no sólo el principio de economía procesal, sino también –y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política. Bajo los mismos lineamientos, se resolvió, entre otros, el radicado 110010102000200902385 00, aprobado en la Sala Nº096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del Magistrado Angelino Lizcano Rivera; y el radicado 110010102000201102875 00, aprobado en la Sala Nº112 de fecha 29 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado que en esta oportunidad cumple el cometido de ser ponente. 3.- Caso Concreto Tal y como se expuso al inicio de este pronunciamiento, esta Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de la solicitud hecha por la doctora CLARA INÉS MUÑOZ PELÁEZ, defensora Pública del Intendente de Marina JULIAN RESTREPO HOYOS, de definir el juez competente para conocer de la investigación adelantada por el delito de homicidio en la persona del menor de edad LUIS OLGUÍN PERLAZA MONTAÑO, por los hechos ocurridos el 17 de abril de 2010 en zona urbana de Municipio de Bocas de Santiga, en audiencia preparatoria celebrada el 4 de julio de 2013 en el

Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) En efecto se advierte en el dossier que esta Colegiatura ya había dirimido el conflicto de competencias surgido entre el la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Olaya Herrera y la Jurisdicción Penal Militar, en cabeza del Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar, ambos con sede en Tumaco (Nariño), respecto del conocimiento de la investigación adelantada en contra del Infante de Marina JULIÁN RESTREPO HOYOS, por el delito de Homicidio, por los hechos ocurridos el 17 de abril de 2010 en zona urbana de Bocas de Santiga. Es así como en aquella ocasión, después de un juicioso estudio esta Sala dirimió el conflicto presentado entre las dos jurisdicciones remitiendo las diligencias al Juzgado Promiscuo Municipal de Olaya Herrera, para que se continuara con la investigación de los hechos materia de controversia. Ahora bien, en lo relacionado con la cosa juzgada en materia de conflictos es pertinente hacer referencia a la providencia emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con ponencia del doctor RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO, en la que se consideró: “definida la colisión por medio de la decisión de esta corporación en el sentido de atribuir el conocimiento a uno de los dos funcionarios judiciales en conflicto, se convierte en ley del proceso, adscripción de la competencia que se torna inmutable, sin que ninguna autoridad judicial pueda desconocerla, modificarla o cambiarla.... Una vez dictada la providencia respectiva, que define cual es el juez

competente, para el conocimiento del asunto, resulta inamovible, más aún cuando tal decisión constituye una decisión judicial....sin que se consagre recurso alguno contra tal decisión o la posibilidad de volver sobre el tema, a no ser que existan nuevas pruebas, no aportadas inicialmente”. (Negrillas fuera de texto) En consecuencia y ante la no existencia de un hecho nuevo que permita a esta Colegiatura dilucidar la existencia de un conflicto entre las mencionadas Jurisdicciones, esta Sala se abstendrá de definir el presente conflicto. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE DE DEFINIR, la competencia de la investigación adelantada por el delito de homicidio en la persona del menor de edad LUIS OLGUÍN PERLAZA MONTAÑO, por los hechos ocurridos el 17 de abril de 2010 en zona urbana de Municipio de Bocas de Santiga, con base en las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) para lo de su competencia y remitir copia de esta decisión al Juzgado 107 de Instrucción Penal Militar con sede en Tumaco

(Nariño), para los efectos señalados en las motivaciones de este proveído.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretaria Judicial Ad hoc

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 21 octubre de 2013

SALVAMENTO DE VOTO

Ref.: DEFINICIÓN DE COMPETENCIA PENAL.

Pronunciamiento Aprobado según acta Nº. 68 del 4 de septiembre de 2013.

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO.

Rad. Nº 110010102000201002310 02 Con el respeto que siempre me merecen las decisiones de la Sala mayoritaria, me permito en esta oportunidad apartarme de la aquí asumida, por cuanto considero que en el presente caso la Colegiatura no debió inhibirse en desatar y definir la jurisdicción penal competente para conocer de la acción punitiva adelantada contra el Infante de Marina JULIÁN RESTREPO HOYOS, por el presunto delito de Homicidio en la persona menor de edad LUÍS OLGUÍN PERLAZA ONTAÑO, en hechos ocurridos el día 17 de abril de 2010, en zona urbana del Municipio de Bocas de Satinga (Nariño), bajo el presupuesto de ya haber sido dirimido con anterioridad el asunto por esta Corporación, pues debe recordarse que las decisiones adoptadas en lo atinente a la definición de la jurisdicción competente para conocer asuntos penales, no puede adoptarse

como cosa juzgada, toda vez que con la existencia de nuevos hechos traídos al asunto en conflicto, pueden los mismos contar con la fuerza probatoria suficiente como para variar la jurisdicción y así la competencia de quien debe adelantar el asunto. Así entonces, se debió devolverse las averiguaciones penales al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco (Nariño) para lo de su cargo, no por encontrase la Sala inhibida de conocer el asunto puesto a su consideración, sino por cuanto al estudiar el caso puesto a consideración nuevamente de esta Sala, efectivamente como lo observa el suscrito, no se encuentran nuevos hechos relevantes para considerar variar la competencia ya otorgada a la Jurisdicción Ordinaria en lo Penal, para conocer del asunto de marras. En los anteriores términos dejo consignado el salvamento de voto anunciado en la referida Sala. De mis compañeros de Sala,

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado Elaboró. Jorge R. Revisó. Rafael Juvinao, Luis Ramón silva