CSDJ - F11001010200020110060400ADJUNTA20110401112315-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201100604 00

Aprobado según Acta de Sala N° 31 de la misma fecha. REF. DEFINICIÓN DE COMPETENCIA Vistos Procede la Sala a definir la competencia planteada por el doctor NELSON PALACIOS MORENO, en su condición de Fiscal 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, a través de escrito remitido a esta Corporación el pasado 15 de marzo. Hechos Asevera el mencionado funcionario que el 23 de febrero de 2008, cuando miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería No. 46 Voltígeros, Décimo Séptima Brigada, en desarrollo de la “Misión Táctica Friburgo”, en supuesto enfrentamiento armado en comprensión de su jurisdicción se dio de baja un sujeto de sexo masculino, de quien se dijo era miembro de las bandas criminales emergentes, y se aduce la incautación de de material de Guerra. (Vereda el Guínero el Caimán del Corregimiento de Bajira, municipio de Mutatá). PLANTEAMIENTO DEL FISCAL DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS El Fiscal como apoyo de su tesis, allegó copias de la investigación que se adelanta por parte del Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa

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(Antioquia) o por el Juzgado 8° de Brigadas de Medellín1. Una vez hizo alusión a la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, para recordar que “en las situaciones de duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”, expuso las situaciones que permiten considerar que en la intervención de los miembros del ejército en la operación que terminó con la muerte del señor ARTURO MANUEL AGUILAR MORALES no hubo un combate, y por lo tanto, es la jurisdicción ordinaria la que debe continuar conociendo de dicha investigación. Al respecto, resaltó que el hecho de que exista una jurisdicción castrense, no significa que todos los hechos que lleguen a ser objeto de investigación y eventualmente juicio de reproche deben estar insoslayablemente en la jurisdicción penal militar, y sólo por vía de excepción debidamente justificada que cumpla los requisitos de la mencionada jurisprudencia tendría el conocimiento de la aludida jurisdicción. Agregó como fundamento probatorio y de análisis del caso que: 1. “…de conformidad con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, testimonios el despacho advierte que se vislumbra el protocolo de necroscopia, del acta de inspección técnica de cadáver, del informe de patrullaje, del informe de los hechos, de los

correspondientes radiogramas de resultados operacionales y otros, del informe ejecutivo, de las entrevistas a algunos miembros del ejército nacional que participaron en el desarrollo de la misión táctica Friburgo, como por ejemplo: al oficial DIEGO FERNANDO BARBOSA BARBOSA OLARTE, (te), y al ST. DAVID LEONARDO NUÑEZ CAPACHO, como también al CS. CARLOS ENRIQUE GOMEZ RUEDA, y a los soldados Profesionales LIBARDO ATENCIO CONTRERAS, MARINO RAGA RIVAS, existen un sinnúmero de EMP y EF, que se han allegado al expediente totalmente contradictorias y sin ningún fundamento jurídico”.

2. Porque sostiene, se encontraron dos NECROPSIAS a un mismo occiso al parecer a la víctima ARTURO AGUILAR MORALES, “quien según acta de levantamiento del día 23.02.08 realizada por la inspección de Policía 1 Carpeta rotulada así: Radicado 8049, delito homicidio, víctima NEIL ANTONIO OSORNO DAVID, sindicados miembros del Ejército Nacional de la 17 Brigada, Batallón de Infantería N° 46 Voltígeros, compañía Centurión (fls. 10 a 97).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Municipal a las 14:15 hrs, recibió muerte violenta en área rural. Diligencia de Necroscopia No. HMC-NC 05-2008, suscrita por el médico legista ELMER MANUEL LARA PALENCIA RM 513891 24.02.08, acta de levantamiento de

la Inspección de Policía Municipal, encontrándose como relevante de los hechos, que las características del examen exterior aduce diferencias comportamentales como: “cadáver de un hombre de aproximadamente 29 años de edad”, advirtiendo que en el acápite de las conclusiones aparecen otras incongruencias, que en condiciones normales de existencia y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras la supervivencia es de 39.5 años de vida, mientras que en la otra diligencia de protocolo a la misma víctima en los mismos acápites, se determina que el cadáver de un hombre de aproximadamente 33 años de edad, y que en condiciones normales la supervivencia de 36.4 años mas de vida. .

3. La postura planteada la refuerza con el informe ejecutivo suscrito por la Fiscalía, donde señala que el día 23 de 02 de 2008, “delito: triple HOMICIDIO EN ENFRENTAMIENTO CON TRPAS DEL EJERCITO, y teniendo en cuenta las entrevistas realizadas al primer equipo que sostuvo el enfrentamiento en el que dio resultado, dos sujetos dados de baja, conformado por el subintendente NUÑEZ CAPACHO DAVID LEONARDO, cabo segundo ATENCIO CONTRERAS LEONAROD, CEDEÑO DURAN ISMAEL y RAGA RIVAS MARIANO, se señala que el día miércoles 20 de febrero de 2009, dicho personal salieron todos de camuflado tipo patriota y con armas galil calibre 5.56 armas de dotación se desplazaron en dos vehículos con destino para la vereda, por una

información suministrada por el B 2 en las que le comunicaron que había presencia de aproximadamente 10 bandidos de las BACRIM que se estaban movilizando por dicho sector, el personal uniformado se despliega y desembarca, organizándose en dos equipos. Por un lado conformado por el Teniente NUÑEZ, y el segundo por el Cabo Tercero PAYAN. Existe tanta confusión en los informes ejecutivos de la cantidad de bajas que se dieron en los presuntos combates”.

4. Acotó igualmente, que por un lado se habla de una sola víctima y por otro lado de tres, esto aunado a las inconsistencias de la dupleta de los protocolos de necroscopia a un mismo occiso y con diferentes características, donde se presenta una confusión con relación al número de victimas, aunado a que la víctima fue identificado como ARTURO MANUEL AGUILAR MORALES, y la duda surge cuando se advierte que al parecer

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO fueron dados de baja tres, sin que exista claridad de los hechos, como tampoco del número de bajas.

5. Por último, hizo alusión a que en varias oportunidades el Capitán HERNANDEZ DUVAN, jefe de la sección de inteligencia de la Unidad táctica reportó tres bajas a la fiscalía el 23 de febrero de 2008, a las 6:45 horas, mientras que uno de los soldados manifiesta que solo fue una, además de las inconsistencias dejadas en la legalización de la munición, porque casi

todos los soldados negaron rotundamente que se hubiesen lanzado trampas de iluminación, y mediante acta número 2104 de 28 de febrero se está legalizando dos trampas de iluminación, al igual que con los elementos que se incautaron presuntamente a las granadas y ninguno de ellos las menciona, sin que exista uniformidad en el informe ejecutivo, ni en las entrevistas, declaraciones y demás EMP u EF, recaudados dentro del presente investigativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como en este evento entre la penal militar y la penal ordinaria, pues aunque fue planteado ante esta Superioridad por el Fiscal 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en la investigación que adelanta la Jurisdicción Penal Militar por los hechos ya referenciados, situación por la cual al ponerse en duda el conocimiento por parte de la jurisdicción mencionada de la investigación adelantada contra miembros del ejército por la muerte del señor ARTURO MANUEL AGUILAR MORALES, esta Corporación debe decidir conforme al mandado establecido en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Pues bien, del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los

siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”2. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por

los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder 2 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía

Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza

pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”3. LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN DEL FUERO CASTRENSE El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 3 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo

a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de

igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14

de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de

evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”.

SOLUCIÓN DEL PROBLEMA PLANTEADO.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación allegada por el señor Fiscal 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de los implicados en la muerte del campesino ARTURO MANUEL AGULAR MORALES, en hechos sucedidos el 23 de febrero de 2008 en la vereda El Guineo el Caimán del Corregimiento de Bajira, del municipio de Mutatá (Antioquia), lo cual no admite discusión.

Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte del campesino antes mencionado, se produjo “en relación con el servicio” que prestaban los miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería N° 46 Voltígeros –Compañía Centurión, Décimo Séptima Brigada. Revisada la actuación, tiene que concluir esta Superioridad que razón le asiste al Fiscal 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, al sostener que no por el hecho de que los protagonistas de los acontecimientos fueran miembros de las Fuerzas Militares, quien debía conocer de dicho asunto era la Jurisdicción Penal Militar. En efecto, como se desprende de las jurisprudencias citadas, para nada

interesa la condición de integrantes de la Fuerza Pública de los sujetos activos de la acción penal, pues si así fuera, ningún análisis tendría que hacerse en torno a si las conductas delictivas cometidas por esa clase de uniformados tienen relación o no con el servicio, en los precisos términos establecidos por la Corte Constitucional. Si de acuerdo con los hechos puestos en conocimiento por el representante de la Fiscalía General de la Nación, que actúa en esta condición en el caso

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO materia de investigación, surgen serias dudas en torno al combate que dicen los integrantes de la Fuerza Pública se presentó el día de los hechos y que culminara con la muerte violenta de ARTURO MANUEL AGUILAR MORALES, dadas las serias contradicciones en que han incurrido quienes son investigados, las dos actas de necroscopia aportadas y la contradicción del Capitán Hernández Duvan Jefe de la Sección de Inteligencia de la Unidad táctica al reportar tres bajas, mientras que uno los soldados manifiesta que sólo se dio una, no permiten despejar esas serias inquietudes que se suscitan sobre las circunstancias en que se presentaron los hechos, por lo cual la Sala debe fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a la muerte del ciudadano AGUILAR MORALES, en la justicia ordinaria.

En atención a que de las copias de las diligencias arrimadas por la Fiscalía 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional

Humanitario a esta Superioridad, obran las Necropsias mencionadas y las declaraciones de los miembros del Ejército involucrados en dichos acontecimientos, tiene que razonar esta Corporación en el sentido de que razón le asiste al delegado de la Fiscalía General de la Nación al considerar que la competencia para continuar conociendo de dicha investigación debe fijarse en la Jurisdicción ordinaria, pues las dudas planteadas en sus escritos se encuentran reflejadas en las probanzas recaudadas, en los términos dados a conocer. En el anterior orden de ideas, así se ordenará, asignar la competencia para conocer de la investigación en cabeza de la Fiscalía 100 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, consecuentemente comunicar al Juzgado 94 de Instrucción Penal Militar de Carepa y Juzgado Octavo de Brigadas con sede en Medellín, Antioquia, ordenado además que el proceso sea remitido al primero por la Justicia Penal Militar. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de las diligencias orientadas a investigar la muerte del señor ARTURO MANUEL AGUILAR MORALES , en hechos sucedidos el 23 de febrero de 2008 en la vereda El Guineo el Caimán

del Corregimiento de Bajira, municipio de Mutatá, (Antioquia), ocasionada por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería N° 46 Voltígeros –Compañía Centurión, Décimo Séptima Brigadaen desarrollo de la Misión de Táctica “Friburgo”, a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por el Fiscal 100 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. REMITASE copia de esta providencia al juzgado 8° y 94 de Instrucción Penal Militar con sede en carepa (Antioquia), para su información TERCERO. ORDENAR al Juzgado Octavo y 94 de Instrucción Penal Militar con sede en Carepa (Antioquia), que remita a la Fiscalía 100 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá, el expediente completo, contentivo de la investigación seguida por estos mimos hechos aquí referidos.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial