CSDJ - F11001010200020110124000ADJUNTA20120518154823-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 2011 01240 00 Aprobado según Acta No. 042 de la misma fecha.

REF.: INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA

Dres. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y

HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE EN CALIDAD

DE MAGISTRADOS DE LA SALA PENAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ.

VISTOS Con fundamento en lo previsto en los artículos 73 y 2101 de la Ley 734 de 2002, en los que se establece que “en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que…la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria…” se ordenará el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, procederá la Sala a emitir providencia en tal sentido a favor de los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZA y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, en su condición de MAGISTRADOS DE LA SALA PENAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, conforme a los

siguientes razonamientos:

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia fechada 11

de mayo de 2011, decidió en sede de casación casar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 29 de junio de 2010, mediante la cual absolvió al sindicado y en consecuencia confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia dictada por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, en contra de Arley Ortega Castellanos, a quien se le impuso la 1 ARTÍCULO 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código. Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO pena principal de 170 meses de prisión, como autor del delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. Por tal razón, en la misma providencia dispuso compulsar copias ante esta Corporación a fin de que se investigara disciplinariamente a los Magistrados que suscribieron el fallo casado, por error de hecho y falso raciocinio, por las siguientes razones: “Ahora bien, demostrado que efectivamente el fallo de segundo grado incurrió en el vicio postulado por el demandante, e incluso verificado también un error de hecho por falso raciocinio, debe señalar la Sala que esa protuberante vulneración comporta trascendencia insoslayable, pues, evidente emerge que si el Tribunal no hubiese incurrido en ella, necesariamente la decisión habría sido confirmatoria

de la condena emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito. (…) De otra parte, evidente como es que lo decidido por el Tribunal controvierte flagrantemente lo que legalmente ha sido instituido para el análisis probatorio, estima la Corte pertinente compulsar copias de la decisión cuestionada en casación para que se investigue penal y disciplinariamente a quienes la signaron.”

3. Con fundamento en la referida compulsa de copias, por auto de fecha 7 de junio de 20112, quien aquí funge como Magistrado Ponente, decidió abrir investigación disciplinaria en contra de los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, el primero de ellos en calidad de Magistrado Sustanciador y el segundo como integrante de la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que expidió la providencia de fecha 29 de junio de 2010, la cual es objeto de cuestionamiento. 2 Fls. 34 a 37

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. En desarrollo de las pruebas ordenadas se arrimó a estas diligencias, fotocopia de las actas de nombramiento y posesión de los citados funcionarios, en calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá3.

5. Una vez notificados personalmente los doctores FLETSCHER PLAZAS4 y GUTIÉRREZ RICAURTE5, del auto de apertura de investigación, presentaron

escrito de descargos mediante memorial de fecha 22 de agosto de 20116, en donde solicitaron en primera instancia que en aplicación de lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, se ordenara el archivo definitivo de las presentes diligencias, para lo cual expresaron en síntesis lo siguiente: Que respetan y acatan el fallo de la Corte Suprema de Justicia, pero la disparidad de criterios o el error en la valoración probatoria, por sí mismos no se constituyen en falta disciplinaria, máxime que actuaron de buena fe, es decir, sin tener interés en favorecer a persona alguna, las partes e intervinientes, pues desconocen al procesado, la víctima y los abogados actuantes. Acotaron, que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, e incluso la propia Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, han reconocido la naturaleza de la función judicial, resaltando la independencia y autonomía de quienes la cumplen, precisando que las decisiones judiciales, por regla general, no están sometidas al control 3 Fls. 41 y 42 4 Fl. 55 5 Fl. 66 6 ? Fls.67 a 83 Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO disciplinario y su aplicación iría contra la autonomía del funcionario en sus pronunciamientos.

Los funcionarios inculpados informaron en detalle las razones por las cuales consideraron se debía revocar el fallo condenatorio, decisión que además

estuvo sustentada en jurisprudencia de la propia Corte Suprema de Justicia, así: …“El fundamento de la absolución radicó en que el testimonio de la víctima no se le dio un valor probatorio absoluto en la medida que solamente algunos aspectos temporo espaciales del mismo fueron tenidos en cuenta por la Sala, pero en cuanto a los actos que rodearon el asalto sexual propiamente dicho padecido por el ofendido nos ofrecieron duda, específicamente para dilucidar el punto concreto de si se produjo penetración o solo se trató de manipulación y rozamientos, pues también el menor había referido que su atacante le había mostrado unas imágenes pornográficas y le había tomado una de sus manos para que le acariciara el asta viril; entonces, estimamos necesario para poder dilucidar y diferenciar si el delito por el cual se procedía era acceso carnal o acto sexual, que esa incertidumbre podía haberse aclarado con el dictamen médico forense que legalmente había sido solicitado por la Fiscalía y decretado por el Juzgado pero que en la audiencia de juicio oral la representante del ente acusador desistió motu propio, sin razón atendible. Así las cosas, a la Sala de Decisión, teniendo en cuenta que, de una parte, el procesado había sido acusado por acceso carnal abusivo con menor de catorce años, conducta que en nuestro sentir y de acuerdo a la valoración probatoria realizada, no se encontraba demostrada y, de otra, que no se le podía condenar por acto sexual diferente al acceso carnal, por cuanto se atentaría contra el principio de congruencia, dada la incertidumbre

para ubicar la estricta tipificación, jurídicamente nos quedaba como alternativa absolver al procesado en aplicación del criterio jurisprudencial que venía manejando para la época la Corte Suprema de Justicia…”. …Este puntual aspecto nos ofrecía duda y consideramos de buena fe que la manera de dilucidarlo era a través de esa experticia médica, sin pasar por alto – como ya lo anotamos – que esa prueba había sido decretada y la Fiscalía en la audiencia de juicio oral decidió desistir de la misma, sin conocerse la razón de ello. La búsqueda de la congruencia entre acusación y sentencia no fue por capricho de la Sala, pues aunque no se anotó en la providencia, fue Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO basados en criterio jurisprudencial de la Corte a través de la cual, para efectos de esa congruencia, cuando no estaba establecida la tipicidad estricta el camino a tomar era la absolución”.

Dijeron además: “La circunstancia de haber manifestado en la providencia que era necesario acudir a solicitar el examen médico-sexológico en manera alguna significa volver a la tarifa legal, pues somos conscientes que ese método de valoración probatoria está erradicado del ordenamiento jurídico y la práctica judicial; simplemente, lo que la Sala buscaba con esta prueba era tener seguridad para la correcta adecuación típica estricta….” Finalmente, solicitaron se tuviera en cuenta el plano personal y profesional, pues durante más de 30 años al servicio de la Rama Judicial, han cumplido a

cabalidad con sus funciones, con ausencia de antecedentes penales y disciplinarios, y con calificaciones integrales de servicios excelentes.

6. La Secretaria Judicial allegó memorial suscrito por el doctor JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS, de data 22 de agosto de 2011, mediante el cual manifestó que desistía de la solicitud de ser escuchado en diligencia de versión libre, toda vez que las explicaciones que pretendía dar personalmente las haría llegar por escrito.

7. Vencido el término de la investigación, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, por cuyo medio se incorporó al Código Disciplinario Único el artículo 160A, se declaró cerrada la presente investigación mediante auto de fecha 1º de noviembre de 2011, decisión notificada por estado y en forma personal, tanto al Ministerio Público, como a los Magistrados investigados7. 7 Fls. 93 a 95 cuaderno orginal.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

8. Mediante auto de 8 de febrero de 20128, por quien aquí funge como Magistrado ponente, se dictó pliego de cargos en contra de los doctores

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por su presunta incursión en falta disciplinaria, al tenor de lo descrito en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en

armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por desatención de los artículos 373, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). Como supuesto fáctico se precisó en dicha providencia: “Antecedentes fácticos: La compulsa de copias ordenada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tiene por objeto se investigue las presuntas irregularidades en que incurrieron los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, en razón de la expedición de la providencia fechada 29 de junio de 2010, a través de la cual revocaron en su integridad la sentencia de data 20 de abril de 2010, proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, con función de Conocimiento, y en consecuencia absolvió al procesado ARLEY ORTEGA CASTELLANOS por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo que le había formulado la Fiscalía General de la Nación. Consideró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al casar la sentencia emitida por los doctores FLETSCHER PLAZAS y GUTIÉRREZ RICAURTE, que éstos contravinieron flagrantemente lo legalmente consagrado para el análisis probatorio, lo cual conllevó a que su providencia estuviera incursa en errores de hecho por falso raciocinio, y de

derecho por falso juicio de convicción.

En donde manifestó: Pero, si el Ad quem, advierte que el testimonio de la víctima nunca es “garantía absoluta”, por si mismo, de que se 8 Fls. 98 a 114 cuaderno original.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO materializó un delito de acceso carnal abusivo, desde luego que incurre, allí si, en la violación que predica el demandante en casación, dado que está exigiendo una tarifa legal que jamás la ley ha postulado.

Y si además ese mismo cuerpo colegiado sustenta la necesidad de recurrir a la prueba pericial que corrobore lo dicho por la víctima, en lo que significa una supuesta regla de la experiencia, sólo existente en su magín, apenas puede predicarse caprichosa la decisión absolutoria (…). No entiende la Sala dónde, en esa inferencia, residen los elementos de universalidad, permanencia y reiteración propios de una verdadera regla de la experiencia y, desde luego, el fallador de segundo grado tampoco se preocupa por explicar cómo determinó que efectivamente siempre o casi siempre que un menor dice haber sido accedido carnalmente por el ano, ello es desvirtuado a través de prueba médica. Falso raciocinio, en cuanto se pasan por alto los principios de la sana crítica, asoma ostensible, por virtud de que se construyó un regla de la experiencia que no lo es.” (subrayado y negrilla fuera de

texto). De acuerdo con los apartes del fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia, esta Sala dedujo que los disciplinables pudieron haber infringido objetivamente el deber previsto en el artículo 153.1 de la Ley 270 de 1996, al fundar su decisión absolutoria en la inexistencia de una prueba específica (dictamen de Medicina Legal), cuando conforme se establece en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004: “Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.”.

9. Una vez notificados personalmente tanto los funcionarios inculpados como al Ministerio Público de la anterior providencia, en su oportunidad los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, descorrieron los cargos donde solicitaron la práctica de algunas pruebas de conformidad con el artículo 166 de la Ley 734 de 2002.

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En su escrito de descargos reiteraron los mismos argumentos que dejaron consignados cuando fueron notificados de la apertura de investigación, los cuales manifestaron, continúan teniendo vigencia en el sentido de que si bien pudieron eventualmente haber incurrido en error en la valoración probatoria, lo hicieron con la más absoluta buena fe, desprovistos de cualquier intención sesgada o torticera y

que ese error no puede en sí mismo considerarse como conducta constitutiva de falta disciplinaria, por cuanto la prueba médico legal que echaron de menos la estimaron esencial para dilucidar la estricta tipicidad de la conducta, máxime cuando el ente acusador la había solicitado, el juzgado de conocimiento la decretó por considerarla conducente y pertinente y a última hora, en el juicio oral la Fiscalía desistió de su práctica. Así mismo trajeron como ejemplo la providencia de 6 de mayo de 2009, radicado 24.055 con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, el cual es anterior al fallo de los aquí disciplinados en el que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en un caso de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir había hecho referencia a que en los delitos contra la formación y libertad sexual estaban “…sujetos a reconocimiento a través de prueba pericial médico científica…”. Manifestando que si bien es cierto la víctima era un menor de edad, no lo es menos que no se puede inobservar el debido proceso cuando estaban frente a la disyuntiva de condenar por un delito por el que no se acusó al procesado como era el acto sexual, o absolver con base en el criterio de la Corte Suprema de Justicia, problema jurídico de congruencia que resolvieron no por capricho sino teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en la que se han basado también otros funcionarios. Por la anterior razón, insistieron en la prueba técnica, que había sido ordenada legalmente dada su conducencia, de la que desistió el ente acusador sin ninguna razón, y sin que dentro del juicio acusatorio, pueda el juez ordenar oficiosamente su

práctica, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional. Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Finalmente, los magistrados investigados dijeron que su comportamiento no es arbitrario sino fruto de la aplicación de los aspectos doctrinales y jurisprudenciales, por tanto, solicitaron el archivo del proceso por atipicidad de la conducta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente a los Magistrados de los Tribunales Superiores, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y en armonía con el artículo 2 literal n del Acuerdo 075 de 20119. Según lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Así entonces, una vez analizados los medios de convicción allegados, la normatividad y jurisprudencia aplicables, encuentra la Sala que en este caso es

procedente ordenar el archivo definitivo de las diligencias, al verificarse que el hecho que se le endilga a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Dres. JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y HUMBERTO 9 Acuerdo No.075 de julio 28 de 2011, por el cual se modifica y adopta el Reglamento Interno de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO GUTIÉRREZ RICAURTE, no está previsto en la ley como falta disciplinaria, como enseguida pasa a exponerse.

Se investiga la conducta los doctores JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS y HUMBERTO GUTIÉRREZ RICAURTE, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por su presunta incursión en falta disciplinaria, al tenor de lo descrito en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, en armonía con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por desatención de los artículos 373, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al haber emitido la sentencia de 29 de junio de 2010, mediante la cual absolvieron al procesado Arley Ortega Castellanos, quien había sido condenado en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de

Conocimiento por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años de que trata el artículo 208 del Código Penal, imputación que dio por probada el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, sin embargo, del análisis probatorio efectuado por los Magistrados inculpados al desatar el curso de apelación que interpusiera la defensa, encontraron que no existía prueba en el plenario que permitiera tener conocimiento irrefutable para confirmar la condena por ser incongruente la tipificación del delito endilgado en los cargos frente al fallo. Procede entonces la Sala a evaluar el mérito de las pruebas recaudadas dentro de la presente investigación disciplinaria, no sin antes hacer la siguiente precisión: La Corte Constitucional en sentencia SU 257 de 1997 sostuvo: “...la Corte debe reiterar, en guarda de la autonomía funcional de los jueces, que, "en el ámbito de sus atribuciones (...), están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones" (Cfr.

Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997), lo cual hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, "tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen".

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M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se repite que "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho

según sus competencias". "Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993). Los anteriores principios jurisprudenciales los ha venido aplicando esta Colegiatura, luego, bajo estos parámetros, desde ya es necesario precisar que esta Sala no puede inmiscuirse en las decisiones judiciales, pues ello conllevaría una intromisión indebida para dar cabida a una tercera instancia no autorizada por el legislador. Pese a lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia - artículo 153.1 Ley 270 de 1996-. Y si bien, todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, premisa constitucionalmente consagrada en el artículo 228, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir. Con fundamento en los anteriores parámetros, esta Sala entrará a estudiar la noticia disciplinaria que originó estas diligencias, la cual en síntesis radica en el hecho de

que los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que tuvieron a Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cargo la elaboración de la ponencia y estudio del recurso de apelación contra la sentencia proferida contra el procesado Arley Ortega Castellanos, decidieron revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar absolverlo de los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación, esto es, por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de catorce años de edad.

Pues bien, revisada la providencia emitida por los Magistrados inculpados, teniendo en cuenta los derroteros dados por la Corte constitucional antes mencionados sobre la autonomía funcional, de entrada se observa que se deberá ordenar el archivo de las presentes diligencias, pues sin lugar a dudas la providencia cuestionada es producto de la interpretación normativa y análisis probatorio, en la cual así en determinado momento esta Sala no se encontrare de acuerdo, no se erige por si misma en falta disciplinaria. En efecto, revisada la providencia dictada el día 29 de junio de 2010, en la que se revocó la sentencia proferida por el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, sobre el tema en particular -análisis probatorio-, ésta se sustenta en lo siguiente: “La teoría del caso planteada por la Fiscalía en ese asunto para impetrar condena contra el señor Arley Ortega Castellanos está determinada en que el análisis conjunto de las declaraciones rendidas por el niño afectado M.A.C.C.,

quien para la época de los hechos contaba con 10 años de edad, de su padre Manuel Antonio Córdoba, del vigilante Juan de Jesús Romero, compañero de trabajo del procesado en el parque Canta Rana de Usme, no sólo son creíbles, sin que además se encuentran respaldadas en la experticia de la especialista en psicología de la SIJIN Martha Janneth Fuentes Murillo, por lo que los hechos que originaron la actuación sí tuvieron existencia, y por ende se encuentra demostrada la responsabilidad del procesado (…) [Se transcribe apartes de sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, relativa a la apreciación del testimonio de los menores] En el presente caso el señor defensor recurrente ha planteado que la situación en la cual resultó involucrado el procesado, no es constitutiva de acceso carnal abusivo porque no existe soporte probatorio sobre el cual inferir la penetración anal a que aludió el niño M.A.C.C., aunado a la serie de inconsistencias que se encuentran en cada uno de los testimonios recepcionados, especialmente del propio menor, del padre de éste y del testigo Juan de Jesús Romero. Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En dicho orden la Sala abordará el análisis pertinente señalando de entrada que ciertamente aquella teoría del caso que planteó la Fiscalía al inicio del juicio tuvo una desafortunada apreciación cuando durante su trámite desistió de los testimonios de los médicos Julio Alberto Guacaname Gutiérrez, quien practicó

reconocimiento médico legal al niño M.A.C.C. y de Isabel Cristina González, quien atendió al menor en el tratamiento médico a que fue sometido el Hospital de Meissen, relacionado con el supuesto abuso sexual del cual había sido objeto. Y se califica de desafortunado porque eran dichos profesionales los que de manera contundente hubiesen determinado si el niño había sido objeto de penetración anal por parte del procesado ya que le hicieron los análisis… sin embargo para la Fiscalía fue suficiente que el menor hubiese manifestado durante el juicio que Arley Ortega Castellanos lo había accedido carnalmente en dos oportunidades… para así considerar que tal manifestación permitía sin dificultad establecer que típicamente dicho comportamiento correspondía al acceso carnal abusivo descrito en el artículo 208 del Código Penal. Igual consideración le mereció al Juzgado de primera instancia la teoría del caso e incluso fue más allá cuando en la sentencia afirmó que se encontraba demostrado que fue el procesado quien accedió carnalmente a M.A.C.C. y que ‘…como consecuencia del acceso carnal, la víctima recibió lesiones en su área genital por la que debió recibir tratamiento quirúrgico…’ lo cual se encuentra apartado de la realidad procesal porque en el juicio ni se recibieron los testimonios de los galenos que auscultaron a la víctima como ya se dijo y menos aún, a través de ellos fueron introducidos los dictámenes o historias clínicas en respaldo de tales afirmaciones, lo que constituye un desafortunado error probatorio. (…) Así las cosas, es claro entonces que la Fiscalía, de conformidad con la prueba practicada o introducida durante el juicio oral y público podía modificar la

calificación jurídica provisional del delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, constituido en acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, con irrestricto respeto de la imputación fáctica contenida en la acusación, teniendo incluso la oportunidad de modificar los cargos a simple acto sexual con menor de catorce años que también se vislumbraba porque el niño expresó además que el acusado le había mostrado unas imágenes pornográficas y le había tomado una de sus manos para que le acariciara el asta viril, pero ello no fue advertido sino que mantuvo la solicitud de condena por acceso carnal abusivo en aras de sostener la consonancia entre los hechos de la acusación y los que fueron objeto de alegatos finales y, por consiguiente, de la solicitud de condena, lo que finalmente fue atendido a través del fallo condenatorio de primera instancia proferido contra Arley Ortega Castellanos. … el dicho de la víctima no otorga por si mismo el requisito de estricta tipicidad cuando se trata de adecuar dicho comportamiento delictual, sino que requiere de un aspecto complementario a través de otros elementos de juicio, como ya lo observara la Sala al criticar la renuncia de la Fiscalía a Evaluación Investigación Disciplinaria Radicación 11001 01 02 000 2011 01240 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO escuchar a los galenos que hicieron reconocimiento y tratamiento médicos al menor ofendido y la introducción de esos resultados.

El hecho que M.A.C.C. hubiese manifestado en el juicio que el procesado lo

accedió carnalmente por la parte anal en dos oportunidades la tarde del 20 de agosto de 2008 en el parque ‘Canta Rana’, dada la consecuencia jurídica de la gravedad del comportamiento y por si misma la superlativa sanción punitiva para el responsable, como ya se dijo, sin demeritar el dicho del menor, en aras de constituir la prueba idónea sobre la realización de dicha penetración, era necesaria y obligada la recepción de la prueba que respaldara dicha implicación, la que reposaba en poder de la Fiscalía pero que bajo su propia iniciativa demeritó renunciando a ella durante el trámite del juicio y por ende, asumiendo la consecuencia directa que tal acto podía generar procesalmente. La experiencia enseña que la víctima de un comportamiento sexual y especialmente cuando se trata de menores de edad, describen en sus palabras las maniobras de las cuales fueron objeto y en que se afirman que fueron ‘accedidos por el ano’, cuando la realidad a través de las experticias médicas se establece que no existió penetración, sino a lo sumo un roce o manipulación caso en el cual, frente a la tipicidad, obliga a que la conducta se remita a un acto sexual diverso del acceso carnal. (…) En este orden de ideas la consecuencia jurídica que resulta es la absolución, pues como quedó establec