CSDJ - F11001010200020110140200ADJUNTA20120418071714-2012

FUNCIONARIO/Mora/término Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que con la reforma introducida a la Constitución, mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, concretamente al artículo 250, se implantó el sistema penal acusatorio y en ese sentido, la Ley 906 de 2004, consagró algunos términos en los cuales los Fiscales debían realizar las respectivas peticiones ante los Jueces de Control de Garantías, pero en cuanto al término para proponer la imputación nada se dijo, de ahí que la Corte Constitucional determinó que ésta iba hasta el momento de la prescripción.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once de abril de dos mil doce Proyecto registrada el 13 de marzo de 2012 Aprobado según Acta Nº 028 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201101402 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Evaluar la indagación preliminar dispuesta respecto del Dr. TOMÁS BOLÍVAR BUCHELLI CRUZ, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán –Cauca-. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 10 de marzo de 2009 el señor Helmer Francisco Andrade Martínez, presentó ante la Fiscalía General de la Nación, Seccional Popayán, denuncia contra la Dra. Nelly Patricia Ruiz de Osorio, Jueza Primera Laboral del Circuito de esa capital, por el presunto delito de prevaricato, en tanto, guardó

silencio ante la denuncia interpuesta por la pérdida de un folio que correspondía al contrato de honorarios profesionales dentro de dos procesos, uno ordinario laboral y otro de rendición de cuentas. La denuncia correspondió al Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, quien siguiendo el procedimiento de la Ley 906 de 2004 ha emitido las órdenes respectivas para la investigación del asunto. En escrito presentado el 23 de agosto de 2010, el señor Helmer Francisco Andrade Martínez solicitó vigilancia administrativa respecto de otros asuntos y con relación a la denuncia penal señaló que “…también se encuentra “empantanada” desde Noviembre del año pasado.” La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca remitió copia del citado libelo a esta Corporación para adelantar la respectiva investigación disciplinaria. Mediante auto del 3 de junio de 2011 se avocó conocimiento y se ordenó la indagación preliminar. Etapa en la cual se estableció la calidad de funcionario del Dr. TOMÁS BOLÍVAR BUCHELLI CRUZ, como Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de Popayán1, quien fue escuchado en versión y al respecto señaló que efectivamente le correspondió conocer de la denuncia presentada contra la Dra. Nelly Patrica Ruiz de Osorio, no obstante en el caso no puede aplicarse el concepto de mora, puesto que en el mismo se ha “…llegado a un estado cognoscitivo de duda que impide, hasta lo que va corrido del trámite, realizar en su contra imputación penal por el supuesto delito de prevaricato por omisión, o por otro

lado, impide también hasta ahora, ordenar el archivo de las diligencias”. Así mismo recordó que los términos de la indagación realizada por la Fiscalía, al amparo de la Ley 906 de 2004, son diferentes a las otras etapas del proceso, pues se trata de una fase que se inicia con la noticia criminal y puede extenderse hasta la prescripción de la acción penal “en tanto no hayan surgido elementos materiales probatorios que permitan individualizar los autores o partícipes del hecho y aparezcan los suficientes para formular imputación en su contra, o se actualice una de las causales de extinción de la acción penal o de archivo de las diligencias”. De otro lado, indicó que existen indagaciones que llegan a “un punto muerto probatoriamente”, en tanto se encuentra frente a la imposibilidad fáctica “de hecho y de derecho, de despejar los interrogantes o dudas que impiden tomar cualquiera de esas dos decisiones”, lo cual se ha presentado en el caso de la Dra. Ruiz de Osorio, ya que por su complejidad y las posiciones radicales del denunciante y denunciada, ha debido ordenar una amplia actividad investigadora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1 Fls. 27 a 29

Conforme con los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política2 y numeral 3º del artículo 112 de la ley 270 de 19963, esta Corporación es competente para pronunciarse dentro del presente asunto. Como se observa la conducta que se ha venido investigando es la posible mora que se presentó en el trámite del proceso impulsado a la Dra. Nelly Patricia Ruiz de Osorio, en tanto la denuncia fue interpuesta desde el 10 de

marzo de 2009 y al momento de la queja no se había tomado decisión alguna. Revisada la documentación allegada, se observa que efectivamente la denuncia, radicada bajo el No. 190016000703200900512, fue asumida por el Dr. TOMÁS BOLÍVAR BUCHELI CRUZ, quien el 16 de marzo de 2009 solicitó al Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía la asignación de un investigador para que colaborara con la misma, lo cual recayó en la Profesional Universitaria Betty Leonarda Pérez, con quien el 14 de abril de ese mismo año se concretó el programa metodológico y en desarrollo del mismo se allegaron los respectivos documentos demostrativos de la calidad de funcionaria de la denunciada y se le escuchó en interrogatorio, además, de haber realizado inspección a los procesos ordinarios laborales Nos. 007-331 y 332, interrogatorios a algunos testigos, dictamen grafológico. El 25 de noviembre de 2011 y 21 de febrero de 2012 se expidieron otras órdenes a los investigadores. 2 Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 3 Artículo 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados

de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. Lo anterior permite afirmar, que a la denuncia se le ha dado el impulso correspondiente a la Ley 906 de 2004, es decir, se ha desplegado la labor investigativa necesaria para tratar de establecer la existencia del presunto delito de prevaricato por omisión y la posible responsabilidad de la Jueza denunciada, circunstancia que descarta, de momento, la existencia de falta disciplinaria en los términos del artículo 196 de la Ley 734 de 2002: “Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código” Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que con la reforma introducida a la Constitución, mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, concretamente al artículo 250, se implantó el sistema penal acusatorio y en ese sentido, la Ley 906 de 2004, consagró algunos términos en los cuales los Fiscales debían realizar las respectivas peticiones ante los Jueces de Control de Garantías, pero en cuanto al término para proponer la imputación nada se dijo, de ahí que la Corte Constitucional determinó que ésta iba hasta el momento de la

prescripción: “En relación con el segundo problema jurídico formulado, corresponde a esta corporación determinar sí el artículo 287 de la Ley 906 de 2004, al no prever un término específico para que la Fiscalía formule la imputación, distinto al de prescripción de la acción penal, desconoce los derechos de defensa (artículo 29 CP), de acceso a la administración de justicia (art. 229 CP) y a la dignidad humana (art. 1 CP) del indiciado. El artículo 287 que se encuentra en el Título III denominado “Formulación de la imputación”, dentro del Capítulo Único, titulado “Disposiciones generales”, contempla las situaciones que determinan la formulación de la imputación, y al respecto señala que el fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, de la evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. Además, la norma prevé, la posibilidad de que el fiscal solicite al juez de control de garantías, previo cumplimiento de los requisitos de ley, la imposición de medida de aseguramiento contra el imputado y las medidas cautelares sobre sus bienes. La Corte ha precisado que en la fase preliminar, anterior al proceso penal propiamente dicho, denominada indagación, se busca que Fiscalía reúna la información que se requiere para dar inicio al proceso penal, y defina si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización. En caso de que haya claridad sobre estas circunstancias no es necesario adelantar tal fase.

En la sentencia C-425 de 2008,4 esta Corporación al referirse a la diligencias de imputación, legalización de la captura e imposición de medidas de aseguramiento en ausencia física del imputado, precisó que contienen momentos procesales diferentes, generan un impacto distinto sobre los derechos del capturado y de la sociedad y pueden condicionar de varias maneras el desarrollo del proceso penal. De manera que, “si se tiene en cuenta la situación procesal de cada una se evidencia que, mientras la diligencia de legalización de la captura tiene un carácter perentorio porque existe límite temporal constitucional y legal para el efecto (36 horas), la formulación de la imputación tiene como límite máximo el término de prescripción de la acción penal y la solicitud de medida de aseguramiento no se impone en un momento determinado, puesto que sólo se podrá solicitar y decretar si se cumplen con los requisitos y condiciones que la ley señala para la restricción preventiva de la libertad (artículos 308 a 314 de la Ley 906 de 2004)”. Específicamente, sobre el término de prescripción de la acción penal como límite máximo para la formulación de la imputación por parte del Fiscal, la Corte ha sostenido reiteradamente que: “En la medida en que los hechos fácticos constitutivos del delito no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la “indagación” a cargo de la Fiscalía, y de las 4 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV y AV. Jaime Araújo Rentería. autoridades de policía judicial,5 es definir los contornos jurídicos

de la conducta delictiva que va a ser objeto de investigación y juicio, mediante la realización de actividades y diligencias previas, técnicas y científicas. De manera general, las diligencias y actividades practicadas durante la “indagación” tienen carácter reservado y el límite para llevarlas a cabo es el término de prescripción de la acción penal”.6 En relación con la libertad de configuración del legislador para establecer formas y términos procesales, la jurisprudencia de esta Corte, de conformidad con el artículo 150, numerales 1 y 2, de la Carta, ha sostenido que el legislador tiene una competencia amplia para regular los diversos procesos judiciales y para establecer las etapas, oportunidades y formalidades aplicables a cada uno de ellos, así como los términos para interponer las distintas acciones y recursos ante las autoridades judiciales.7 Así pues, “es la ley la que consagra los presupuestos, requisitos, características y efectos de las instituciones procesales, cuyo contenido, en tanto que desarrollo de la Constitución y concreción de los derechos sustanciales, no puede contradecir los postulados de aquélla ni limitar de modo irrazonable o desproporcionado éstos”.8 La libertad de configuración normativa del legislador, aunque amplia, tiene ciertos límites, que según la jurisprudencia constitucional, se concretan en el respeto por los principios y fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la observancia de las demás normas constitucionales. “Es decir, si bien el Congreso o el Presidente de la República, debidamente autorizado por aquél mediante la concesión de facultades extraordinarias, tienen la potestad para consagrar, dentro de un margen de discrecionalidad,

5 Ley 906 de 2004. “Artículo 202. Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: // 1. La Procuraduría General de la Nación. // 2. La Contraloría General de la República. // 3. Las autoridades de tránsito. // 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. // 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. // 6. Los alcaldes. // 7. Los inspectores de policía. // Parágrafo. Los directores de estas entidades, en coordinación con el Fiscal General de la Nación, determinarán los servidores públicos de su dependencia que integrarán las unidades correspondientes.” 6 Sentencias C-1194 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-025 de 2009 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Araújo Rentería). 7 Sentencia C-012 de 2002 (MP. Jaime Araújo Rentería). 8Sentencia C-1335 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz). las diversas formas, ritualidades y términos procesales, éstos deben ser razonables y estar dirigidos a garantizar el derecho sustancial”.9 Respecto de los plazos que rigen el procedimiento penal, en la sentencia C1154 de 2005,10 la Corte reiteró su jurisprudencia, en el sentido de que la

razonabilidad del término de un plazo de investigación dentro del proceso penal debe estar condicionada por la naturaleza del delito imputado, el grado de complejidad de su investigación, el número de sindicados y los efectos sociales que de éste se desprendan. Ahora bien, en la medida en que la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías (art. 286 CPP), el Fiscal sólo podrá hacer la imputación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, pueda inferir razonablemente quién es el autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 CPP), es decir, pueda individualizar de manera concreta al imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones (art. 288 CPP). No obstante, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, cuando el Fiscal tuviere motivos fundados para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, debe darle a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligada a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Cuando esta circunstancia se presenta, la persona sospechosa, más no imputada, queda inmediatamente cobijada por la hipótesis del artículo 267 del Código de Procedimiento Penal,

y a partir de ese momento adquiere el ejercicio pleno de su derecho de defensa. Por el contrario, si el Fiscal tan sólo tiene noticia del hecho delictivo y está en la etapa de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y no existen sospechosos, la duración de la etapa de investigación no tiene aún la virtualidad de afectar los derechos concretos de los posibles sospechosos, pero sí de las víctimas, que tendrían el mayor interés en que el caso se resuelva en un término muy breve. 9 Sentencias C-1335 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz); C-012 de 2002, MP. Jaime Araújo Rentería 10 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería. Así, los términos procesales en materia penal consultan no sólo la obligación de la Fiscalía de investigar los hechos delictivos de los que tenga conocimiento, sino también, el interés de los presuntos infractores de la ley penal a conocer de qué se le acusa y a iniciar su pronta defensa, y el de las víctimas a conocer la verdad y a ser reparadas. No encuentra la Corte en el caso concreto que el término de prescripción de la acción penal, constituya un término irrazonable o desproporcionado, cuando se ha individualizado e identificado plenamente al presunto autor o partícipe del hecho punible, en tanto, consulta los distintos intereses y derechos en juego, del Estado que no puede renunciar a la persecución del delito; del sospechoso o indiciado, según el caso, que tiene interés a que su situación se aclare de manera rápida pero no tan célere que no pueda ejercer adecuadamente su derecho de defensa, y de las víctimas que tienen

derecho a saber la verdad de lo ocurrido, dentro de un término que no genere impunidad sino que por el contrario de seguridad sobre el accionar investigativo de la Fiscalía. No se trata, en este caso, de términos exageradamente largos, que desconozcan los principios de celeridad, eficacia, y seguridad jurídica, o que, por su brevedad, impidan hacer efectivo el derecho de defensa. Por el contrario, el término de prescripción de la acción penal, ha sido considerado por esta Corporación como un lapso que permite al Estado en su deber de administrar justicia, investigar y reprimir los delitos, adelantar de manera eficiente y eficaz la respectiva investigación, permitiendo a su vez que el sindicado también tenga la oportunidad de estructurar adecuadamente su defensa.11 En consecuencia, (i) dado que el ámbito de configuración del legislador en materia de determinación de procedimientos judiciales y de fijación de términos en este ámbito son amplias; (ii) que la actuación de la Fiscalía en la indagación tiene por objeto reunir la información que se requiere para dar inicio al proceso penal, es decir, definir si el hecho delictivo se cometió, cómo ocurrió y quienes participaron en su realización, hechos que por lo general no son fácilmente verificables; (iii) que cuando el fiscal tiene motivos fundados para sospechar de alguna persona como autora o partícipe de un delito, debe proceder a informar al sospechoso de sus derechos, quien a partir de ese momento adquiere el ejercicio pleno del derecho de defensa; y (iv) que los términos procesales deben garantizar los derechos de todas las partes involucradas, la corte no encuentra que el término para la formulación de la

imputación, equivalente al término de prescripción de la acción penal, 11 Sentencia C-416 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). desconozca los derechos de defensa, de acceso a la justicia y a la dignidad de las personas”12. Y sólo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 201113 –artículo 49-, el Legislador otorgó dos años como término para formular la imputación u ordenar el archivo de la indagación, o de tres, para el caso de concurso de conductas punibles o el número de imputados sea de 3 o más: “PARÁGRAFO. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años”. En este orden de ideas, si como se dijo la queja se interpuso para investigar al funcionario, en tanto, no se ha realizado la imputación, ninguna irregularidad puede imputarse al Dr. BUCHELLI CRUZ, pues para ello no existía término, por lo tanto, podía adelantar la indagación hasta el término de la prescripción, y ahora, en vigencia de la Ley 1453 de 2011, cuenta con 2 o 3 años, de acuerdo a las características del asunto, para determinar si la solicita al Juez de Control de Garantías o lo archiva, es decir, que de ninguna mora podría

responsabilizarse, hasta ahora, al denunciado. Así las cosas, considera la Sala procedente terminar la actuación disciplinaria en favor del Dr. TOMÁS BOLÍVAR BUCHELLI CRUZ, al amparo de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, ya que no se advierte incumplimiento a sus deberes que tipifiquen falta disciplinaria: 12 Sentencia C-127 de 2011 13 24 de junio de 2011 “Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” (subraya fuera de texto). “Artículo 210: Archivo definitivo: El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código.” En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de las atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Terminar el procedimiento disciplinario en favor del doctor TOMÁS BOLÍVAR BUCHELLI CRUZ, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán –Cauca-, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría compulsar las copias ordenadas.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial