CSDJ - F11001010200020110231900ADJUNTA20121005110313-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (03) de octubre de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11 001 010 2000 2011 02319 00 Aprobada según Acta de Sala N° 85 de la misma fecha.

Ref. FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA –

Dres. ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ,

ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN

ROMERO FUENTES MAGISTRADOS

DELTRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA –

SALA LABORAL-.

ASUNTO A TRATAR Procede esta Sala a evaluar el mérito probatorio de las diligencias de indagación preliminar seguidas en contra de los doctores ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ, ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES, MAGISTRADOS TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA –SALA LABORAL-, surgidas con ocasión de la queja interpuesta por el Director General de CAPRECOM. HECHOS La Procuraduría General de la Nación, remitió por competencia a esta Superioridad, la queja suscrita por el doctor MARIO ANDRÉS URÁN FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO MARTÍNEZ, Director General de CAPRECOM, dirigida a la Contralora

General de la República, adiada diciembre de 2010, en la que indicó: …”Tanto los jueces de la República, como la red bancaria, han venido desatendiendo las directrices del señor Procurador ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, frente al tema de INEMBARGABILIDAD

DE LOS RECURSOS DESTINADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD

SOCIAL y LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE

PARTICIPACION GSP…”1

Para el efecto, anexó una relación de los embargos decretados por los diferentes despachos judiciales, los cuales siendo sometidos a reparto, correspondió conocer a este despacho lo atinente a la intervención de los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, dentro del proceso Nº 2008 0029200, instaurado por la señora EVELIA VERGEL PÁEZ. Con fundamento en la queja interpuesta, esta Sala dio inicio a indagación preliminar en providencia adiada el 28 de octubre de 20112. En esta etapa se recaudaron las siguientes pruebas, a saber:  La Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta3, indicó respecto del proceso ordinario Nº 54498 31 05 001 2008 00292 01, seguido por EVELIA VERGEL DOMÍNGUEZ, contra la CAJA DE PREVISION DE COMUNICACIONES CAPRECOM, que los magistrados que conocieron del proceso fueron el doctor ANTONIO JOSÉ ACEVEDO 1 Folios 2, 3 y 14 al 41 2 Folios 56, 57 3 Oficio de febrero 21 de 2012, folios 91, 92, 100 y 101.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO GÓMEZ, en calidad de Magistrado sustanciador y los doctores ALFONSO

GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES, en calidad de

Conjueces de Sala. Respecto de la historia procesal, registró los siguiente  5 de agosto de 2009, se efectuó la radicación interna y reparto del proceso,  5 de agosto de 2009, auto que ordena correr traslado  22 de agosto de 2009, impedimentos Magistrados de la sala  9 de septiembre de 2009, fecha para sorteo de conjueces  20 de octubre de 2010, se señala fecha para fallo  27 de octubre de 2010, se profiere fallo.  16 de diciembre de 2010, se resuelve memorial de la parte demandada.  Enero 25 de 2011, devolución del expediente al juzgado de origen.  Copia del auto interlocutorio de segunda instancia4, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, el 27 de octubre de 2010, dentro del proceso ejecutivo Nº 12489; que confirmó el auto de junio 30 de 2009, proferido por el Juzgado único Laboral del Circuito de Ocaña; del cual se resalta: …”correspondiendo el conocimiento del proceso en referencia al Juzgado Único Laboral del Circuito de Ocaña, mediante pronunciamiento del 30 de junio de 2009, dispuso declarar no

probadas las excepciones de prescripción y de buena fe, propuestas por la demandada, en tanto que sí declaró parcialmente probada la excepción de pago total, declarando en firme el auto de mandamiento de pago librado el 18 de noviembre de 2008 en favor del actor y 4 Folios 93 al 96 y 152 al 155

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO condenando en costas a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE

COMUNICACIONES CAPRECOM PENSIONES… (…) Así las cosas, observando de manera juiciosa el expediente, se tiene que no habiendo prosperado la excepción de prescripción alegada y sin que exista prueba definitiva que permita concluir que la demandada ha cumplido con el pago total ordenado en la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 habrá de confirmarse la providencia impugnada para que el operador judicial de la primera instancia continúe el trámite de ejecución…”  Diligencia de notificación personal del auto que ordenó iniciar indagación preliminar a los doctores JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES5, ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE6 y ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ7.  Se allegaron al expediente tanto las actas de nombramiento, como de posesión y constancias de tiempo de servicios, de los doctores el doctor ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ8, en calidad de Magistrado sustanciador y ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES9, en calidad de Conjueces de la Sala así como certificación de

la ausencia de antecedentes disciplinarios10.  Escrito de descargos presentado por los doctores ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ, ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES11, en el que indicaron que la competencia del 5 Folio 136 6 Folio 137 7 Folio 138 8 Folios 106 al 110 9 Folio 117 al 126 10 Folios 112 al 114 11 Folios 139 al 141

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funcionario de segunda instancia se encuentra limitada al objeto de la apelación; por tal motivo, y como el escrito de apelación versó únicamente sobre los temas relativos a la proposición de excepciones previas que no prosperaron en el Juzgado Laboral del Circuito de Ocaña; fue sobre estos aspectos que estuvo dirigido el pronunciamiento vertido por ellos en octubre 27 de 2010, sin que se hubieran tocado temas referentes a medidas cautelares o embargos de dineros de las cuentas de CAPRECOM, por cuanto para el caso de estudio, en ese momento la Sala no era competente para pronunciarse.

Aportaron copias de varias piezas del proceso objeto de investigación12 y solicitaron se oficiara al Juzgado Único Laboral del Circuito de Ocaña, para que rindiera certificación respecto de varios aspectos del proceso; esta prueba fue decretada por cumplir los requisitos de pertinencia y conducencia mediante auto de ponente adiado 26 de marzo de 201013.  Oficio Nº 417 de marzo 29 de 2012, suscrito por el Juez Único Laboral del

Circuito de Ocaña14, en el cual indicó que el proceso Nº 2008-00292 seguido por EVELIA VERGEL DE DOMÍNGUEZ, en contra de CAPRECOM, se adelantó de la siguiente manera: FECHA ACTUACIÓN DETALLE Noviembre mandamiento de pago y Retención de dinero de las 18 de 2008 decreto de medidas cuentas de CAPRECOM en cautelares diferentes bancos Febrero 13 Levantamiento de las Los dineros retenidos 12 Folios 142 a 155 13 Folios 157 y 158 14 Folios 167 a 171

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO de 2009 cautelas garantizan el valor de la obligación Marzo 16 Presentación de poder La parte demandada solicita de 2009 notificación por conducta concluyente Abril 1º de Contestación al Presentación de excepciones 2009 mandamiento de pago, Junio 30 Auto declara no probadas Ordena seguir adelante con la de 2009 las excepciones propuestas ejecución Julio 7 de Recurso de apelación 2009 contra el anterior auto Agosto 26 La parte demandante A través de escrito recibido via de 2009 solicita el levantamiento de fax, informando que las las medidas cautelares cuentas embargadas contienen recursos pertenecientes al Régimen Subsidiado de Salud y Pensiones de CAPRECOM; sin anexar prueba que demuestre tal situación.

AGOSTO Auto ordenando entregar a 31 DE CAPRECOM los dineros 2009 excedentes . Octubre 27 El Tribunal Superior de

de 2010 Cúcutasala laboral_ confirma el auto apelado Junio 3 de Decreto de medidas No fue apelado 2011 cautelares de embargo y retención Septiembre Decreto de medidas No fue apelado 26 de 2011 cautelares de embargo y retención Diciembre Decreto de medidas No fue apelado 12 de 2011 cautelares de embargo y retención.

CONSIDERACIONES

I. Competencia FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La competencia para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 199615, Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 2 literal n del Acuerdo 075 de junio 28 de 2011.

II. Marco Normativo y conceptual: Sea lo primero advertir que una de las razones del proceso disciplinario es determinar la existencia del hecho, considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto.

La etapa procesal de la indagación preliminar ha sido definida como una instancia inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y

allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se caracteriza por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de 15 “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO convicción que soporten la existencia de la imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria.

Esta etapa, se presenta en caso de duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria, con unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: Verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (art. 150 de la Ley 734 de 2002). Conforme al inciso 2º del artículo 123 de la Constitución Política los funcionarios públicos deben ejercer su función de acuerdo con la Constitución y la ley, resulta obvio que sólo a ellas deben obediencia, pues de no hacerlo se hacen responsables de su violación, según el artículo 6º

ibídem, en armonía con el 196 de la Ley 734 de 2002, según el cual: “Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes….” Así las cosas, y para tomar la decisión que corresponda, traemos el Artículo 73 de la Ley 734 de 2002: "... Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias...”

III. Caso concreto: Conforme con la síntesis fáctica relacionada al comienzo de esta providencia, el problema jurídico se circunscribe a determinar si los doctores

ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ, en calidad de Magistrado

sustanciador, ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO

FUENTES, en calidad de Conjueces de Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, incurrieron en alguna irregularidad constitutiva de falta disciplinaria dentro del proceso Nº 2008 00292, seguido por la señora EVELIA VERGEL DE DOMÍNGUEZ, contra CAPRECOM, específicamente si ordenaron medidas de embargo de recursos contra la entidad demandada, recursos, que por su naturaleza son inembargables; luego, es menester de ésta Colegiatura pronunciarse de manera detallada. Como fácilmente se advierte de las pruebas a las que se ha hecho referencia, en especial del auto del 27 de octubre de 2010, correspondiente al proceso numero Nº 2008-00292 seguido por EVELIA VERGEL DE DOMÍNGUEZ, contra CAPRECOM, en el que los Magistrados cuestionados, resolvieron el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva, en donde confirmaron la decisión adoptada por el Juez Único Laboral del Circuito de Ocaña, que resolvió las excepciones previas propuestas, declarando no probadas las de prescripción y buena fe, y declarando parcialmente probada FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO la excepción de pago total, ordenando seguir adelante con la ejecución, practicar la liquidación y condenar en costas a la parte demandada; por tal razón y de entrada tiene que ultimar esta Sala que los hechos atribuidos a los Magistrados encartados, no han existido en realidad, veamos porqué: En efecto, una vez conocido el auto de segunda instancia anteriormente consignado, se puede inferir que; el sentido del fallo se dirigió a pronunciarse

solamente sobre los argumentos de la alzada y confirmar la decisión del a quo respecto a la proposición de excepciones previas que interpuso CAPRECOM como demandada y no sobre asuntos tocantes a embargos de los recursos del Sistema General de Participaciones GSP. Pues tal como quedó demostrado, en ningún momento los doctores ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ, en calidad de Magistrado sustanciador, ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES, en calidad de Conjueces de Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (CAPRECOM), desatendieron lo establecido en la normatividad frente al tema de inembargabilidad de los recursos destinados al Sistema de Seguridad Social y los recursos del Sistema General de Participación SGP, pues como quedó demostrado, el sentido del auto fue el de pronunciarse sobre la proposición de las excepciones previas propuestas por la parte demandada. Consiguiendo tal conjetura del historial procesal del Juez Único Laboral del Circuito de Cúcuta16, donde se tiene que para la época en que profirió el auto que declaró no probadas las excepciones propuestas (Junio 30 de 2009), ya 16 Folios 167 a 171

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO había ordenado el levantamiento de las medidas cautelares decretadas

(febrero 13 de 2009), por cuanto los dineros retenidos garantizaban el valor de la obligación; y dentro de este proceso solamente fueron decretadas

nuevas medidas de embargo y retención de dineros hasta Junio 3 de 2011, luego, pues para el momento de interposición del recurso de apelación del auto en cuestión, ninguna medida cautelar pesaba sobre la demandada, situación que a todas luces predica la imposibilidad que los funcionarios cuestionados se hubieren pronunciado sobre un asunto que, para ese momento procesal, no existía. En consecuencia, al no observarse por parte del Magistrado Ponente y Conjueces enunciados, comportamiento contrario a los deberes funcionales que tipifique falta disciplinaria al tenor del artículo 196 de la Ley 734 de 2002, pues, se repite, no existió conducta relevante para el derecho disciplinario, conforme con las preceptivas contenidas en los artículos 7317, 15018, 16419 y 21020 de la Ley 734 de 2002, la Sala ordenará la terminación de la indagación, y por tanto ordenará el archivo definitivo de la actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 17 “Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”

18 “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. …la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura…” 19 Art. 164. “En los casos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. 20 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RESUELVE PRIMERO.- TERMINAR LA ACTUACIÓN, seguida en contra de los doctores ANTONIO JOSÉ ACEVEDO GÓMEZ, en calidad de Magistrado sustanciador ALFONSO GÓMEZ AGUIRRE y JESÚS IVÁN ROMERO FUENTES, en calidad de Conjueces de Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ordena el archivo definitivo de las presentes diligencias.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada FUNCIONARIOS UNICA INSTANCIA Rad. 110010102000 2011 02319 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial