CSDJ - F11001010200020110261500ADJUNTA20140924094118-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201102615 00 / 2158 F Aprobado según Acta Nº 74 de la fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda en relación con las presentes diligencias preliminares adelantadas contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Sexta, doctores LUIS JAVIER

ROSERO VILLOTA, BEATRÍZ ISABEL MELODELGADO PABÓN y HUGO

HERNANDO BURBANO TAJUMBINA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En Sala Ordinaria N° 094 celebrada el 05 de octubre de 2011, se decidió hacer uso del poder preferente previsto en el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, entre otros, de la noticia disciplinaria dada mediante oficio N° 20837, suscrito por el doctor JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, Asesor de la Vicepresidencia de Pensiones – Seccional Cundinamarca, del SEGURO SOCIAL, con el cual remitió copia de la Resolución a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación correspondiente al fallecido WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLÁN, asunto que, por reparto, le fue asignado

al Despacho que hoy funge como Ponente. Con el oficio en referencia, allegó copia de la Resolución Nº 031654 del 6 de septiembre de 2011, “Por medio de la cual da cumplimiento al fallo dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº 2007-170 del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Sexta”. Sometido a reparto en esta Colegiatura, se procedió mediante auto calendado el 17 de noviembre de 2011, a disponer la apertura de indagación preliminar para los fines señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, respecto de la conducta atribuida a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Sexta, que hubiesen ordenado al ISS, el 19 de marzo de 2010, reliquidar la pensión de jubilación del señor WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLÁN (fls. 15 – 17). En el curso de la indagación preliminar se allegó copia íntegra del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Sexta, proferido dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicado 2007-00170, de WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLÁN contra el ISS, Pensiones, así como las actuaciones surtidas dentro del procedimiento administrativo adelantado en el mismo ISS. (cuaderno anexos 1). De igual manera, se allegó Oficio N°1080, con fecha 9 de diciembre de 2011, mediante el cual el Secretario General del Consejo de Estado certificó la calidad de Magistrados de los funcionarios indagados, anexando copia de los acuerdos de nombramiento, actas de posesión y certificado de tiempo de

servicios. (fl. 27 y ss.) Por su parte el Secretario del Tribunal Administrativo de Nariño, certificó que los Magistrados que conformaban la Sala Sexta, para la ápoca de los hechos fueron los doctores LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, BEATRÍZ ISABEL

MELODELGADO PABÓN y HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA.

(f. 21)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. 2.- De la falta disciplinaria. La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El operador disciplinario vela entonces por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades dentro de una ética del servicio público. De allí que se valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe, y los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política. De suerte que, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones

asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de censura de aquellas conductas que atentan contra tales presupuestos, en términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Ahora bien, tratándose de los funcionarios judiciales, la Ley 734 de 2002, en el Título XII, consagra el régimen aplicable a ellos, definiendo la falta disciplinaria en el artículo 196, los siguientes términos: “ARTÍCULO 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.” Siguiendo estos derroteros, en la indagación preliminar se busca la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar a los presuntos infractores de la misma, elementos que son los que se evaluarán en el presente asunto. 3.- El caso bajo estudio. Bajo tales presupuestos, y como quiera que con las pruebas allegadas, en especial la copia de la decisión cuestionada, es suficiente para tomar decisión, la Sala procederá a analizar si los doctores LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, BEATRÍZ ISABEL MELODELGADO PABÓN y HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, en su calidad de Magistrados del

Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Sexta, dentro del proceso radicado bajo el número 2007-0170, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLÁN, contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALESPENSIONES, incurrieron en alguna irregularidad que amerite iniciar investigación disciplinaria en disfavor de ellos, quienes emitieron el fallo del 19 de marzo de 2010. Ahora bien, el fallo que genera el informe, en su parte resolutiva dispone lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar NO PROBADAS las excepciones de ausencia de causa para demandar, falta de requisitos para obtener pensión de jubilación e innominada propuestas por la accionada. SEGUNDO.- Declarar la NULIDAD de la Resolución 37898 del 17 de noviembre de 2005, por medio de la cual se ordenó el pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 al señor WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLAN, de la Resolución 23765 del 23 de octubre de 2006 y la Resolución 1518 del 09 de octubre de 2006, las cuales confirmaron la primera decisión, expedidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. TECERO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES o a quien haga sus veces en la actualidad, a que efectúa la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ

MILLAN, teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios prestados - 21 de julio de 2.004 a 21 de julio de 2005de conformidad con lo regulado por el Art 6 del Decreto 546 de 1971 y teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: gastos de representación, la asignación básica, la bonificación por servicios y la doceava parte de la prima de navidad, de la prima de servicios, de la prima de vacaciones.” Decisión a la que llegó la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Nariño, luego de concluir, teniendo en cuenta que al demandado ya se la había reconocido la pensión de jubilación al amparo del régimen de transición, que se le debía aplicar, para la liquidación de la pensión, el régimen especial de los Funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público contemplado en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y que sí era posible acumular el tiempo de servicios del sector público y del sector privado, para efectos pensionales dentro de este régimen especial. Ahora bien, analizados los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo dictado por los Magistrados indagados, se observa que, luego de hacer un recuento sobre los fundamentos fácticos de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, las normas aplicables al caso, de un funcionario de la Rama Judicial en régimen de transición con norma especial, la jurisprudencia sobre temas similares, decantada, tanto por parte del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, se abordó el asunto, señalando que: “En el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra consagrado el régimen

de transición. Se precisa que los requisitos exigidos en el inciso 2 de la norma en cita no son concurrentes, por tanto basta con cumplir cualquiera de ellos para estar cobijado por el régimen de transición: los 35 años si es mujer - 40 si es hombreo los 15 años de servicios cotizados. Este régimen es un beneficio que la ley concede al servidor consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. En efecto, el régimen de transición allí previsto constituye una excepción a la regla general de la vigencia de las normas en el tiempo, por cuanto las personas beneficiarías del régimen siguen conservando su derecho a la pensión conforme al régimen anterior… En relación con la aplicación del régimen de transición, el Consejo de Estado ha venido depurando su interpretación, para concluir que cuando hay lugar a él las normas anteriores deben aplicarse en toda su extensión pues, de lo contrario, resultaría desvirtuado no solo el régimen de transición, sino también el régimen anterior que allí se ordena aplicar. La Corte Constitucional se ha pronunciado varias veces sobre el alcance del régimen de transición indicando que se trata de un instrumento de protección de los derechos pensiónales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no contaban con los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirías tienen una expectativa legítima de adquirirlos. Sentencia C789 de 2002. Las personas que a 1º de abril de 1994, reunían los requisitos establecidos en

el inciso 2 del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, inmediatamente ingresaban al régimen de transición, esto es, adquirían el derecho a recibir una pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, siempre que reúnan los requisitos de éste, por lo tanto ese derecho no puede ser desconocido, pues ha entrado al patrimonio de esa persona y al cumplir con las exigencias legales, no hay razón alguna que justifique su desconocimiento o vulneración, inaplicando en su integridad dicho régimen o aplicando otro diferente.” En cuanto al régimen especial del Ministerio Público y de la Rama Judicial, señala la providencia: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción , ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, el régimen aplicable a ellos en cuanto a pensiones era el Decreto 546 de 1971, "por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares", por tanto, se encuentran dentro de las excepciones establecidas en el inc. 2 del Art. 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, tienen un

régimen especial. En efecto, el artículo 6º de éste Decreto establece los requisitos para acceder a una pensión de jubilación en ese régimen especial. El Consejo de Estado ha reiterado que cuando una persona es beneficiaría del régimen anterior en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en relación con la edad, el tiempo de servicio y monto de la pensión, es éste mismo el que regula el ingreso base de liquidación de la prestación, o sea, que si los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, tienen un régimen especial que es el Decreto 546 de 1971, Art. 6, éste será el que se les aplique en todos sus aspectos, integralmente, incluido el ingreso base de liquidación; no es posible aplicación de los dos regímenes, o sea el general que corresponde a la Ley 100 de 1993 y el especial… En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de la Corte Constitucional, tras el estudio del artículo 36 de la Ley 100 -régimen de transición-, pues se reitera la posición del Consejo de Estado, en el sentido de que el ingreso base de liquidación y el monto de la pensión deben ser los del régimen especial, sin que éstos se puedan separar y tomar uno de la Ley 100 y el otro del Decreto 546 de 1971, pues además de reiterar la contradicción existente entre el inc. 2 y 3 del art. 36 de la Ley 100, se reitera que lo establecido en el inc. 3 del Art. 36 constituye una excepción a la regla general del inc. 2 del mismo artículo, por tanto el primero solo será aplicable en los eventos en que el régimen especial

no establezca la fórmula para calcular el ingreso base. (T-997 de 2007)… En cuanto al cálculo de la asignación mensual más elevada de la que trata el art. 6º del decreto, deben tenerse en cuenta los factores “salariales a los que se refiere el art. 12 del Decreto 717 de 1978 e igualmente, la excepción expresa contenida en el art. 9 del Decreto 546 de 1971 que dispone que para liquidar las pensiones" no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, dentro de los citados tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor". El artículo 12 del Decreto 717 de 1978, fijó en detalle los factores salariales. Esta norma define de forma clara los ingresos que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la pensión de jubilación, cuando señala que incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que "...habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios..,' (Primas de navidad, servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) se mencionan, a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo, además del 75% de la "asignación mensual más alta", concepto que se refiere al salario y que se debe integrar con los pagos que se refiere el artículo anterior.” En relación con la Acumulación de tiempo de servicios del sector público y del sector privado, se dice en la decisión que: “El régimen especial de pensiones establecido en el Decreto 546 de 1971 para

los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio "Público establece como requisitos para acceder a una pensión de jubilación los siguientes: - Ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. - 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres. - 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del Decreto 546 de 1971. - De los 20 años anteriores, por lo menos 10 exclusivos al servicio de la Rama Judicial o al Ministerio Público o a ambas actividades. De entrada se observa que el Art 6º del Decreto 546 de 1971 no establece en ninguno de sus apartes que los 20 años sean exclusivos al Sector Público, simplemente que de éstos sean 10 exclusivos en el servicio de la Rama Judicial o del Ministerio Público. Frente a esa claridad, se estima que no le es dado al operador judicial o al destinatario de la norma hacer distinciones o interpretaciones más allá de lo que el legislador estableció. Al respecto la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que los 20 años de servicios a los que se refiere el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 no necesariamente deben ser al sector público, siendo acumulable el tiempo laborado en el sector privado, toda vez que la única condición impuesta por el legislador es que de los 20 años por lo menos 10 hayan sido al -Ministerio Público o a la Rama Jurisdiccional, o ambas actividades (T-019 de 2009)” Lo anterior pone en evidencia que, contrario a lo sostenido por el noticiante,

la decisión judicial aquí cuestionada en modo alguno puede tildarse de ilegal o irregular y, por el contrario, fue proferida con apego a las normas pertinentes y en el marco de la autonomía judicial, sin que ello se traduzca en comportamiento de los Magistrados contrario a sus deberes funcionales. En efecto, en relación con las decisiones judiciales basadas en un razonamiento lógico, proferidas dentro de la Constitución y la Ley, los funcionarios judiciales gozan del principio de autonomía funcional, al que ha hecho amplia referencia la Corte Constitucional en sentencias como la número C-417 de 19931, en cuya oportunidad, sostuvo: 1 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-417 de 1993, Exp. Expediente D-243, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 4 de octubre de 1993. “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”. En conclusión, en su sentencia el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala

Sexta, decreta la nulidad del acto administrativo del ISS Pensiones, Resolución Nº 37898 del 17 de noviembre de 2005, por medio de la cual se ordenó el pago de la pensión de jubilación al señor WINSTON GUILLERMO MARTÍNEZ MILLÁN, conforme a la Ley 71 de 1988, por cuanto, por ser funcionario de la Rama Judicial, se la ha debido reconocer su régimen especial de manera integral, aplicando el Decreto 546 de 1971 y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 para la liquidación. Así las cosas, y sin que sea necesario abundar en adicionales consideraciones, la Sala dispondrá la terminación de la indagación preliminar y ordenará el consecuente archivo de las diligencias a favor de los doctores LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, BEATRÍZ ISABEL MELODELGADO PABÓN y HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Sexta, en aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, éste último en cuanto preceptúa: “ARTÍCULO 210. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: ORDENAR LA TERMINACIÓN DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR adelantada contra los doctores LUIS JAVIER ROSERO

VILLOTA, BEATRÍZ ISABEL MELODELGADO PABÓN y HUGO HERNANDO BURBANO TAJUMBINA, Magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Sexta, disponiendo el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión en los términos del artículo 103 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial