CSDJ - F11001010200020110262000ADJUNTA20150528164452-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F

Referencia: Funcionario de Única Instancia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Aprobado según Acta Nº 39 de la fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda en relación con las presentes diligencias preliminares adelantadas contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctores ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO, ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS y AMPARO OVIEDO PINTO, para la época de los hechos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia En Sala Ordinaria N° 094 celebrada el 05 de octubre de 2011, se decidió

hacer uso del poder preferente previsto en el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, entre otros, de la noticia disciplinaria dada mediante oficio N° 17648, suscrito por el doctor JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, Asesor de la Vicepresidencia de Pensiones – Seccional Cundinamarca, del SEGURO SOCIAL, con el cual remitió copia de la Resolución a través de la cual se dio cumplimiento a fallo de nulidad y restablecimiento del derecho reconociendo pensión de jubilación correspondiente al señor Edgar Obando Garnica, asunto que, por reparto, le fue asignado al Despacho que hoy funge como Ponente. Con el oficio en referencia, allegó copia de la Resolución Nº 027423 del 10 de agosto de 2011, “Por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 2008-504 – Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda Subsección C”. Sometido a reparto en esta Colegiatura, se procedió mediante auto calendado el 17 de noviembre de 2011, a disponer la apertura de indagación preliminar para los fines señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, para determinar si los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, incurrieron en irregularidades, al decretar, el día 29 de julio de 2010, dentro del Radicado N° 2008-504, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la Nulidad de las Resoluciones N° 2757 del 9 de marzo de 2000, 15552 del 5 de julio de

2001 y 000473 del 12 de abril de 2002, 17640 del 3 del 3 de junio de 2005, República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia 18400 del 8 de mayo de 2006 y 1464 del 5 de octubre del mismo año proferidas por el ISS Seccional Cundinamarca, en cuanto con ellas se negó la pensión especial de vejez al actor y la nulidad de la Resolución N° 1550 del 17 de octubre de 2006 que reconoció dicha prestación como mecanismo transitorio, y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar al ISS reconocer en forma definitiva la pensión de vejez especial de que trata el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 ibidem, al señor EDGAR OBANDO GARNICA, identificado con la C.C. 19.078.611 de Bogotá. (fls. 13-15) - En el curso de la indagación preliminar se allegó copia íntegra del fallo proferido, el día 29 de julio de 2010, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado N° 2008-504, de Edgar Obando Garnica contra el ISS, Pensiones. (fls. 19-41 anexo).

• Se adelantó Inspección Judicial al expediente administrativo de la pensión de jubilación de Edgar Obando Garnica, en el ISS. (fls. 21-123) - También se adelantó Inspección Judicial al expediente con radicado N° 2008-00504 01, en la Secretaria de la Sección Segunda Subsección C del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de Edgar Obando Garnica, en el ISS. - De igual manera, se allegó Oficio N° C-0293, con fecha 14 de febrero de 2012, mediante el cual el Secretario General del Concejo de Estado certificó la calidad de Magistrados de los doctores ILVAR NELSON ARÉVALO República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia PERICO, ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS y AMPARO OVIEDO PINTO, anexando copia de los acuerdos de nombramiento, actas de posesión y certificado de tiempo de servicios. (fl. 66 y ss.)

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

2.- De la falta disciplinaria. La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El operador disciplinario vela entonces por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades dentro de una ética del servicio público. De allí que se valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe, y los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia De suerte que, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de censura de aquellas conductas que atentan contra tales presupuestos, en términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Ahora bien, tratándose de los funcionarios judiciales, la Ley 734 de 2002, en el Título XII, consagra el régimen aplicable a ellos, definiendo la falta disciplinaria en el artículo 196, los siguientes términos:

“ARTÍCULO 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.” Siguiendo estos derroteros, en la indagación preliminar se busca la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar a los presuntos infractores de la misma, elementos que son los que se evaluarán en el presente asunto. 3.- El caso bajo estudio. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia Bajo tales presupuestos, y como quiera que con las pruebas allegadas, en especial la copia de la decisión cuestionada, la Sala procederá a analizar si los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctores ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO, ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS y AMPARO OVIEDO PINTO, para la época de los hechos, incurrieron en alguna irregularidad que amerite iniciar investigación

disciplinaria en disfavor de ellos, quienes, dentro del Radicado N° 2008-504, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, profirieron sentencia el día 29 de julio de 2010, decretando la Nulidad de las Resoluciones N° 2757 del 9 de marzo de 2000, 15552 del 5 de julio de 2001 y 000473 del 12 de abril de 2002, 17640 del 3 del 3 de junio de 2005, 18400 del 8 de mayo de 2006 y 1464 del 5 de octubre del mismo año proferidas por el ISS Seccional Cundinamarca, en cuanto con ellas se negó la pensión especial de vejez al actor y la nulidad de la Resolución N° 1550 del 17 de octubre de 2006 que reconoció dicha prestación como mecanismo transitorio, y en consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar al ISS reconocer en forma definitiva la pensión de vejez especial de que trata el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 ibidem, al

señor EDGAR OBANDO GARNICA.

Ahora bien, en el fallo que genera el informe, se resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, mediante apoderado, por el señor EDGAR OBANDO GARNICA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, providencia que se analiza a continuación: El señor EDGAR OBANDO GARNICA, demandante, adujo que se beneficia del régimen de transición que establece el artículo 8° del Decreto 1281 de

1994 y con base en él, tiene derecho a la pensión especial que consagra el República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia artículo 15 del Decreto 758 de 1990, por haber desarrollado una actividad catalogada de alto riesgo para la salud, como es haber estado expuesto a radiaciones ionizantes por más de 20 años con el empleador el Instituto de Ciencias Nucleares INEA, suprimido y liquidado mediante el Decreto 1682 de 1997. Por su parte, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sostiene que el actor no tiene derecho a acceder a la pensión de vejez especial de que trata el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, pues indica que para la fecha en que adquirió el status pensional no se encontraba desempeñando la actividad catalogada como de alto riesgo que desarrolló en el Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas INEA, de tal manera que no se puede beneficiar de ese régimen especial por la expresa prohibición que consagra el parágrafo 1°, artículo 1° del Decreto 1160 de 1994. Igualmente, infiere que para acceder a esta pensión debe cumplir con la cotización especial que establecen los artículos 4o y 5o del Decreto 1281 de 1994 y, si bien es cierto en este caso se realizaron las mismas, los pagos que hizo el empleador fueron extemporáneos en los años de 1995 a 1998.

Para resolver, los Magistrados, encontraron probados los siguientes hechos: República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia “El actor nació el 16 de diciembre de 1949 y trabajó en el INEA desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 30 de abril de 1998 en calidad de empleado público. Por su parte, la Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto certificó que la entidad de previsión a la cual efectuó los aportes para el riesgo de vejez fue el ISS con afiliación No. 011570153 y que reporta 1.100 semanas cotizadas en actividad de alto riesgo, en el tiempo comprendido entre el 1° de marzo de 1970 y el 30 de abril de 1998, tiempo en el cual estuvo expuesto a radiaciones ionizantes. Por su parte el Comité Técnico de la Subdirección de Ciencias Nucleares determinó que durante la actividad que desarrolló el demandante en el INEA estuvo ocupacionalmente expuesto a radiaciones ionizantes. Así mismo, se corroboró que prestó sus servicios en la Universidades Jorge Tadeo Lozano, Católica y Central y cotizó al ISS de la misma manera, (afiliación No. 919078611), pero en actividades que no eran de alto riesgo. Se aporta la autoliquidación correspondiente al periodo de 1995 a 1998, en el cual el INEA cancela al ISS, los valores sobre los seis puntos adicionales por

cotización especial en actividades de alto riesgo, como obligación a cargo del empleador. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia El 9 de agosto de 1999, el señor Edgar Obando solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez especial. El Instituto de Seguros Sociales -Seccional Cundinamarca, Bogotá, mediante la Resolución No. 2757 del 9 de marzo de 2000, negó la prestación. El actor presentó recurso de reposición contra el precitado acto administrativo, el cual fue resuelto negativamente por la Resolución No. 15552 del 5 de julio de 2001, indicándole que si bien es cierto el empleado laboró por espacio de 21 años en actividades de alto riesgo, no es viable aplicarle normas especiales como el Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año por cuanto no cumple los presupuestos que exige la norma. A su vez resolvió el recurso de apelación también formulado, el cual fue decidido mediante la Resolución No. 473 del 12 de abril de 2002, confirmando en todas y cada una de las partes la resolución inicial al considerar que adquiere el derecho hasta el 16 de diciembre de 2003. El demandante nuevamente solicitó la pensión el 2 de diciembre de 2003. A través del Resolución No. 17640 del 3 de junio de 2005, nuevamente el ISS

negó la petición arguyendo que la disposición con la cual tiene derecho a la pensión, es el Decreto 1281 de 1994. Mediante Resolución No. 18400 del 8 de mayo de 2006, se resolvió el recurso de reposición al determinar que para la época en que el actor consolidó su derecho no se encontraba desempeñando la labor de alto riesgo. Mediante Resolución No. 1464 del 5 de octubre de 2006, el ISS confirmó la decisión inicial. Por los hechos precedentes, el actor presentó acción de tutela. El Juzgado 37 Penal del Circuito en sentencia del 2 de octubre de 2006, concedió la República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia misma como mecanismo transitorio ordenando al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez especial de alto riesgo por haber estado expuesto a radiaciones ionizantes de acuerdo con lo previsto en el Decreto 758 de 1990. Dando cumplimiento al fallo antes mencionado, el ISS reconoció transitoriamente la pensión mediante la Resolución No. 1550 del 17 de octubre de 2006, con efectividad a partir del 1° de noviembre de 2006, liquidándola con 1.100 semanas cotizadas, pero sin tener en cuenta el régimen especial contenido en el Decreto 758 de 1990 que consagra una pensión de vejez especial para los trabajadores que han estado expuestos a

radicaciones ionizantes.” En su fallo del veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010), los Magistrados hacen el siguiente análisis: “Para dilucidar el caso en estudio, es necesario determinar cuál es el régimen prestacional legal aplicable, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios en calidad de empleado público al Instituto de Ciencias Nucleares y Energía Alternativas INEA desde el 1o de marzo de 1977 hasta el 30 de abril de 1998 y en su labor estuvo expuesto a radiaciones ionizantes, según el concepto emitido por el Comité Técnico de la Subdirección de Ciencias Nucleares (Oficio SCN-109 del 28 de abril de 1997). El Decreto 1281 del 2o de junio de 1994, por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo para la salud, en el Artículo 8°, reza: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Funcionario de Única Instancia ARTICULO 8o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PARA ACCEDER A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son

hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. (Resalta la Sala). El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida al DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. De la disposición anterior, se colige que a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, el 22 de junio de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 16 de diciembre de 1949, razón por la cual, se beneficia del régimen de transición contemplado en el artículo 8° ibídem y por ello, le es aplicable la norma anterior que para su caso es el Decreto 758 de 1990, para acceder al derecho pensional especial reclamado. Lo anterior demuestra que el actor se encuentra amparado por el régimen de transición contenido en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, prerrogativa que en términos generales es similar a la contenida en el artículo 36 de la República de Colombia

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia Ley 100 de 1993, el cual garantiza que la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, serán los establecidos en el régimen anterior especial en cuanto le resulta más favorable. Por su parte, el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo No. 049 del 10 de febrero de 1990 por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, en Ios artículos 12 y 15, al ajustar los aspectos sobre vejez e invalidez, dispone:

ARTÍCULO 12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) años de edad, si se es varón o cincuenta y cinco si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

ARTÍCULO 15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el

derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas. PARÁGRAFO 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. PARÁGRAFO 2. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. La norma precedente consagró una pensión de vejez especial para algunas categorías de empleados, en consideración a las características de las labores que realizan y de las condiciones en que lo hacen, en donde esas

actividades expresamente contempladas, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo la salud del trabajador o pueden generar con el tiempo efectos nocivos en su organismo. En este orden de ideas, lo que da derecho a la pensión de vejez especial, no es el tener 750 o más semanas cotizadas al sistema, sino que ese número de semanas se hayan cotizado prestando servicios por parte del asegurado en una de las actividades especialmente protegidas por el legislador. La disposición en comento concede el derecho a acceder a la pensión anticipadamente, pues la norma establece que en estos casos, la edad para el derecho a la pensión que en su caso es de 60 años se disminuye en un año por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia primeras 750. De este modo, el demandante cotizó 1.100 semanas, tiempo en el cual fue expuesto a radiaciones ionizantes en el INEA, una de las actividades consideradas de alto riesgo y con ello, adquiere el derecho a pensionarse al cumplir 53 años de edad, esto es el 16 de diciembre de 2002. Así mismo, se anota que el actor cotizó al ISS un total de 1.100 semanas bajo actividad de alto riesgo en el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1970 y el 30 de abril de 1998, según lo certificó el INEA en el folio 160 del

cuaderno principal. Así mismo, fueron realizados los pagos correspondientes a los seis puntos adicionales a cargo del empleador por cotización especial en actividades de alto riesgo para los años de 1995 a 1998 (artículo 5o del Decreto 1281 de 1994). Es pertinente anotar que la obligación legal para el empleador de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez, por el desarrollo de actividades de alto riesgo de sus trabajadores, sólo surgió con la Ley 100 de 1993 y específicamente a partir de la expedición del Decreto 1281 de 1994 que así lo estableció en su artículo 5°. Por esta circunstancia, el INEA efectuó las cotizaciones excedentes para los años de 1995 a 1998. En lo referente a la extemporaneidad en los pagos que alude la parte accionada sobre las cotizaciones especiales, es pertinente señalar que la mora del empleador o la omisión en el pago completo de los aportes no puede perjudicar la situación del afiliado, pues es responsabilidad del ente de seguridad social, recuperarlos para efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez, tal y como lo establece el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia del 15 de septiembre de 2009 (T-631/09), indicó:

Por lo que se concluye que, de no cumplir el empleador su obligación, la entidad de seguridad social debe utilizar los mecanismos judiciales procedentes para el cumplimiento de la misma, es decir las acciones de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso ejecutivo u ordinario; y no podría llegar a desconocer un derecho adquirido, en este caso, la pensión de vejez, con el argumento de que el empleador no ha realizado el pago de los aportes. De lo contrario estaría alegando a su favor su negligencia, lo cual por ninguna razón puede ser imputable al trabajador, al haber cumplido con su obligación, siendo descontadas mes a mes las sumas dispuestas de su salario y "no resultando justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad, imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder [.. .j"1 En conclusión, la mora patronal en el pago de los aportes destinados a pensión no constituye motivo suficiente para enervar el reconocimiento de la misma, dado que las entidades administradoras de pensiones cuentan con los instrumentos necesarios para realizar el cobro de las cotizaciones respectivas a los empleadores. Ahora bien, la parte accionada menciona que no es viable el reconocimiento de la pensión especial de vejez contenida en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 por cuanto al momento de reunir los presupuestos que exige la norma no se encontraba desempeñando la actividad de alto riesgo que le concede tal derecho, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto Reglamentario 1160 de 19942, que dispone:

1 Sentencia T 284 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. 2 Complementario del Decreto 813 de 1994. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia “El artículo 4o del Decreto 813 de 1994, quedará así: Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos: (...) PARAGRAFO 1. Cuando el régimen aplicable obedezca a la actividad u oficio desempeñado por el trabajador, dicho régimen se aplicará siempre que al momento de reunirse los requisitos para la pensión, el trabajador se encuentre desempeñando la misma actividad u oficio. " Al respecto, la Sala indica que esta norma fue declarada nula por el H Consejo de Estado en sentencia del 21 de mayo de 20093 al determinar que el Gobierno Nacional se excedió en la potestad reglamentaria al exigir como requisito adicional a los trabajadores que ejerzan actividades de alto riesgo que para obtener la pensión especial de vejez de que trata el Decreto 1281 de 1994 deben estar vinculados cuando cumplan los requisitos, pese a que la norma superior sólo exige la edad y haber cotizado determinado número de semanas y la edad para el reconocimiento se disminuye un 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años y en el régimen

de transición sólo se remite al régimen anterior, al que tampoco puede aplicársele esta exigencia y, que en este último evento corresponde a las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1990, aplicable como quedó visto a la situación pensional del actor, por esta circunstancia no amerita ningún pronunciamiento adicional. 3

Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00062-00, demandante Lucía Inés Orozco Daza.

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial prevista en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en concordancia con lo establecido en el artículo 12 ibídem, régimen especial que lo gobierna y el cual se debe aplicar en su integridad, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, so pena de incurrir en desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de las disposiciones normativas. Para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de vejez especial, en el artículo 20 de la citada norma (Decreto 758 de 1990), contempló:

CAPITULO IV.

NORMAS COMUNES A LOS RIESGOS DE INVALIDEZ Y VEJEZ.

ARTÍCULO 20. INTEGRACIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR

RIESGO COMÚN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: (...)

II. PENSIÓN DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201102620 00 / 2162 F Referencia: Funcionario de Única Instancia c) PARÁGRAFO 1o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. En este orden de ideas, queda claro que para liquidar la pensión de vejez especial del actor,