CSDJ - F11001010200020110263200ADJUNTA20150305083535-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación: N° 110010102000201102632 00

Registro de proyecto: 2 de marzo de 2015

Aprobado según Acta Nº 16 de 4 de marzo de 2015 REFERENCIA Funcionarios de única instancia Magistrados Sala Penal del Tribunal INDAGADOS Superior de Bogotá DECISIÓN Terminación y archivo PRESCRIPCIÓN 11 de marzo de 2015

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponde en relación con la indagación preliminar adelantada contra los magistrados LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS, FERNANDO CASTRO CABALLERO y la magistrada SARA CEPEDA DE NOPE, en su condición de miembros de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para la época de los hechos.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En la sesión de Sala Ordinaria de esta corporación el 5 de octubre de 2011 (sala 094) se decidió hacer uso del poder preferente que entonces establecía el artículo 42 de la ley 1474 de 2011, en relación con la noticia disciplinaria recibida mediante oficio N° 14835 del 17 de agosto de 2011 (fl. 6-11 c. ppal.), suscrito por el doctor Jairo Franco Sánchez, asesor de la Vicepresidencia de Pensiones – Seccional Cundinamarca del Instituto de

Seguros Sociales – ISS. Con el mencionado oficio se allegó copia de la resolución Nº 027781 del 12 de agosto de 2011, por la cual el ISS reliquidó la pensión de jubilación del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, ordenada mediante fallos de tutela proferidos, en primera instancia, el 19 de enero de 2010, por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá y, en segunda instancia el 12 de marzo de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.- El asunto fue asignado por reparto al despacho del H.M. José Ovidio Claros Polanco, donde se ordenó mediante auto del 17 de noviembre de 2011 la apertura de indagación preliminar para los fines señalados en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, respecto de la conducta atribuida al Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá (vía poder preferente) y a los magistrados de la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá, por presuntas irregularidades al ordenar, el 19 de enero de 2010 y el 12 de marzo de 2010, mediante fallos de tutela dentro del radicado 2009-00554, la reliquidación de la pensión de jubilación del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz (fl. 20-22). 3.- En el curso de la indagación preliminar se allegó copia íntegra del fallo proferido en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada entonces por los magistrados Luis Enrique Bustos Bustos, Fernando Castro Caballero y Sara Cepeda de Nope, proferido dentro del proceso de tutela con radicación No. 2009-0544, promovido por el doctor

Eduardo Cifuentes Muñoz contra el ISS – Pensiones (fl. 36-75). 4.- Se adelantó asimismo diligencia de inspección judicial al expediente administrativo de la pensión de jubilación del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz en las instalaciones del ISS (fl. 77-129). 5.- De igual manera, se allegó oficio N° OSG-0391, con fecha 27 de enero de 2012, mediante el cual el secretario general de la Corte Suprema de Justicia certificó la calidad de magistrados – para la época de los hechos – de los funcionarios indagados, anexando copia de los acuerdos de nombramiento, actas de posesión y certificado de tiempo de servicios (fl. 132 y ss.). 6.- Por su parte, los magistrados Luis Enrique Bustos Bustos y Sara Cepeda de Nope, presentaron por escrito las correspondientes explicaciones luego de habérseles notificado la apertura de indagación preliminar (fl. 155-193). 7.- En su extenso escrito, los mencionados magistrados expusieron las razones por las cuales su providencia del 12 de marzo de 2010, donde se confirmó el fallo proferido el 19 de enero de 2010 por el Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá y se ordenó al ISS “expedir un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud de pensión de jubilación realizada por el señor EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, con base en el régimen especial de los congresistas como ex magistrado de alta corte”, no se habría incurrido en ningún tipo de irregularidad o falta disciplinaria. Entre otros aspectos, señalaron que para arribar a esta decisión tuvieron como

marco jurídico, en primera medida, la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, como la sentencia SU-975 de 2003, y luego la sentencia T-076 de 2003. Así mismo, invocaron los precedentes de la Corte Constitucional en materia de reconocimiento de prestaciones sociales, como la sentencia T-621 de 2006, en la que dijo lo siguiente: "(...) la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad demandada.” En cuanto al derecho a la seguridad social en materia pensional, acudieron al pronunciamiento de la Corte Constitucional en reiteración jurisprudencia, contendido en la sentencia T-019 de 2009. Indicaron que, en relación con el derecho fundamental al mínimo vital, tuvieron en cuenta la sentencia T-184 de 2009, y en lo que tiene que ver con la disminución del monto de la mesada pensional como afectación de los derechos a la seguridad social debido proceso, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y derecho al descanso, se

apoyaron en la sentencia T-019 de 2009. Manifestaron que, por lo tanto, “se concluyó que con apego a los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional era dable inferir que en casos en los cuales el monto de la pensión reconocida sea inferior al que en realidad corresponde se estaría frente a una contundente y múltiple vulneración de derechos fundamentales a la dignidad, el mínimo vital, igualdad, el debido proceso, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad y derecho al descanso”. Explicaron igualmente que en su providencia “se enunció que la homologación existente entre las pensiones de los ex congresistas y los ex Magistrados de las Altas Cortes, el Decreto 104 de 1994 que desarrolló la Ley 4a de 1992, en su artículo 28 dispuso que "a los Magistrados del Consejo Superior de la judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”. En cuanto al caso concreto del accionante, doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, los magistrados sostuvieron haber tenido en cuenta los siguientes presupuestos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales: “En primer lugar se mencionó la Resolución N° 031041 de 15 de julio de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, pues a partir de lo allí decidido se constituyó el motivo para que el actor a través de su apoderado judicial

acudiera a la vía constitucional, de manera que se resaltó lo consignado en el mencionado acto administrativo que a la postre decía: "de conformidad con el memorando GNAP N° 1087 del 16 de febrero de 2007, en los casos en que un afiliado beneficiario del Régimen de Transición descrito en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, haya tenido la condición de servidor público y posteriormente se haya vinculado con un empleador del sector privado cotizando al - ISScon antelación a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de completar los requisitos para acceder a una pensión de jubilación del sector oficial, podrá optar por el reconocimiento de ésta en aplicación del principio de la condición más beneficiosa al trabajador atendiendo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política, postulado que opera cuando una misma situación jurídica se encuentra regulada en distintas fuentes formales del derecho vigentes, (ley, costumbre, convención colectiva, etc.) o en una misma, caso en el cual es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulta más beneficiosa al trabajador1. (...) que con base a lo anterior, y siguiendo los lineamientos establecidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público2, los tiempos cotizados en el período comprendido entre el 01 de julio de 1986 a 01 de diciembre de 1991 con el Banco de Colombia serán tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión del asegurado con base en la ley 33 de 1985". Además, la Sala de Decisión precisó que la citada Resolución reconoció al

doctor Cifuentes Muñoz la calidad de beneficiario del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993: al tiempo que señaló que éste acreditó 20 años de servicio al Estado, 55 años de edad y un 75 % del monto de pensión por lo que la entidad demandada concluyó que "el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones que le era aplicable". En consecuencia, decidió conceder 1 Memorando GNAP N ' 1087 del 16 de Febrero de 2007.Folio 29.C.O. 2 Resolución 031041 de 15 de julio de 2009. "En virtud de los decretos 2920 de 1982 y 1482 de 1986. Para la fecha en que el doctor EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, prestó sus servicios al Banco de Colombia, la entidad tenía la naturaleza de una sociedad de economía mixta del orden nacional con una participación mayoritaria de acciones pública". Fol. 29. pensión de jubilación al Dr. Cifuentes Muñoz en cuantía de $6.741.703 por aplicación de la ley 33 de 1985”. Explicaron que, ante la anterior decisión, el doctor Cifuentes Muñoz interpuso recurso de apelación, al no estar de acuerdo con los términos y cuantía reconocida, pues en su sentir el reconocimiento de su pensión debió hacerse de conformidad con los parámetros establecidos en el régimen especial que ampara a los Magistrados de las Altas Cortes. Pero, al no recibir respuesta alguna de la impugnación presentada y considerar que el Instituto de Seguros

Sociales había incurrido en una vía de hecho administrativa por inaplicar las normas referentes al régimen especial de pensión de los Magistrados de las Altas Cortes, vulnerando de paso su derecho fundamental de petición, debió acudir a la acción de tutela el 9 de diciembre de 2009. Ante esta circunstancia especifica relacionada con la omisión de la administración de resolver los recursos de ley, “en la providencia se hizo mención a lo señalado por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T1175 de 2000, advirtiendo que la entidad demandada a la fecha en que se presentó la acción de amparo -9 de diciembre de 2009-, no había resuelto el recurso de apelación propuesto por el tutelante el 14 de septiembre de 2009 de conformidad con lo consignado en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo que corresponde a 2 meses, vulnerando el derecho fundamental de petición, también se advirtió que la accionada informó al Tribunal Superior de Bogotá que el 27 de enero de 2010 expidió la Resolución N° 00217 a través de la cual confirmó la decisión recurrida”. Por lo anterior en su decisión no se refirieron al derecho de petición al estar frente a un hecho superado. En cuanto a la obligación que tenía el ISS de reconocerle el régimen especial de los congresistas al actor, en su calidad de ex magistrado de alta Corte, los indagados sostuvieron lo siguiente: “Se trajo a colación lo expuesto en el decreto 104 de 1994 por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del

ministerio público, de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones, así en su artículo 28 dispone: "(...) A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes." Así las cosas, la remisión al régimen pensional de los congresistas opera hacia el decreto 1293 de 22 de junio de 1994, por el cual se establece el régimen de transición de los Senadores y Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos, en cuyos artículos 1, 2 y 3 se señala lo siguiente: "Artículo 1°. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto. Artículo 2o. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata

el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1° de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1° de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán. Artículo 3°. Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto. Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión

establecidos en el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986. Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2° del decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años. En efecto, se concretó que el artículo 2o del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario del régimen pensional especial de los congresistas se especifica que a 1° de abril de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, 35 o más años de edad si son mujeres, o haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más. Adicionalmente, se indicó tener en cuenta que el mencionado decreto opera un reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la pensión:

"Artículo 5. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL.

Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en menta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. Artículo 6. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 71 de 1988." Se reseñó que de las pruebas obrantes en el expediente de tutela se podía colegir que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz pertenecía al régimen de transición, pues al primero de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, por haber nacido el 24 de marzo de 1954, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 3 literal A del citado Decreto, así mismo, al 1 de abril de 1994, éste se encontraba desempeñando el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional en propiedad, haciéndose con ello acreedor al régimen especial de los

congresistas”. (…) Entonces, resultó evidente que la entidad accionada incurrió en una vía de hecho administrativa, como quiera que inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, relativas al régimen especial de pensiones aplicable a los Magistrados de las Altas Cortes y en cambio aplicar la ley 35 de 1985, la cual conlleva más desfavorable para éste, contrariando con ello el principio establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud de la cual debió valerse de la ley más beneficiosa al trabajador y no como en efecto lo hizo y que, desde luego, fue desfavorable”. Finalmente, los magistrados indagados solicitan en su amplio escrito de explicaciones dar por terminada la actuación con el correspondiente archivo de las diligencias. 8.- Por auto del 31 de agosto de 2012, ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 42 de la ley 1474 de 2011, norma que daba fundamento legal al poder preferente en virtud del cual se había vinculado a las presentes diligencias al Juez Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, se declaró la ruptura de la unidad procesal en relación con la actuación de ese funcionario judicial y se ordenó remitir copia de este expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su competencia respecto de dicho servidor judicial (fl. 196 c. ppal.). 9.- Por decisión tomada en la Sala Ordinaria No. 13 del 25 de febrero de 2015

(fl. 201 c. ppal.), ante las incapacidades médicas recientemente presentadas por el H. M. José Ovidio Claros Polanco y el riesgo de extinción de la acción disciplinaria, se reasignó el conocimiento del presente asunto al despacho del H.M. Néstor Osuna Patiño, quien funge aquí como ponente y recoge lo esencial del proyecto de providencia que había sido preparado en el despacho del magistrado Claros Polanco.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la ley 270 de 1996. 2.- De la falta disciplinaria y la indagación preliminar La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El operador disciplinario vela entonces por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades dentro de una ética del servicio público. De allí que se valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe, y los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política.

De suerte que, si los presupuestos de una correcta administración pública son

la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de censura de aquellas conductas que atentan contra tales presupuestos, en términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Ahora bien, tratándose de los funcionarios judiciales, el Código Disciplinario Único – CDU – ley 734 de 2002, en el Título XII, consagra el régimen aplicable a ellos, definiendo la falta disciplinaria en el artículo 196, los siguientes términos: “ARTÍCULO 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.” En concordancia con lo anterior, el artículo 150 del CDU – ley 734 de 2002, establece que en la indagación preliminar se debe verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, e identificar o individualizar a los presuntos infractores de la misma. Esos son justamente los elementos que deberán evaluarse en el presente asunto. 3.- Análisis del caso concreto Esta Sala considera que, con base las pruebas allegadas, en especial la

copia de la decisión de tutela de segunda instancia que fue cuestionada por vía disciplinaria por el ISS, y teniendo en cuenta además las explicaciones formuladas por dos de los magistrados indagados, se cuenta con material suficiente para evaluar la indagación preliminar adelantada. En particular, la Sala procederá a analizar si los doctores Luis Enrique Bustos Bustos, Fernando Castro Caballero y Sara Cepeda de Nope, en condición de magistrados de la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá para la época de los hechos, pudieron objetivamente haber incurrido en alguna irregularidad que amerite iniciar investigación disciplinaria en su contra por infracción de algún tipo disciplinario contenido en la ley. Concretamente, la Sala deberá evaluar si quienes emitieron el fallo de tutela de segunda instancia del 12 de marzo de 2010, confirmando la decisión del Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá del 19 de enero de 2010, pudieron con dicho acto haber violado el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales. Al respecto se encuentra que el fallo que genera la sospecha del ISS resolvió la impugnación presentada por la Gerente de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del Seguro Social contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá del 19 de enero de 2010, mediante el cual se tutelaron los derechos fundamentales de petición, vida digna, mínimo vital y debido proceso administrativo del doctor EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. En dicho fallo, el a quo ordenó al ISS en tanto que entidad accionada, a efectuar el reconocimiento, liquidación y

pago de la pensión vitalicia del actor, con base en el régimen especial de los congresistas, por tratarse de un ex magistrado de la Corte Constitucional. Leídas cuidadosamente las explicaciones de los indagados, observa la Sala que en ella se identifican ciertamente los numerosos argumentos empleados en la decisión proferida por ellos el 12 de marzo de 2010, mediante la cual confirmaron la orden impartida por el Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, dentro del proceso radicado con el No. 2009-0554. Por lo tanto, al referirse a continuación a las explicaciones de los funcionarios ha de considerarse que al mismo tiempo se hace referencia al contenido mismo de la providencia generadora de esta actuación disciplinaria. La discrepancia entre la queja interpuesta por el ISS en contra de los magistrados de la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá, y la decisión que estos tomaron en la segunda instancia del proceso de tutela promovido por el ex magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, radica en dos puntos. De un lado, se discute la procedencia de la acción de tutela en aquel caso y, de otro lado, el régimen pensional aplicable al mismo, todo lo cual llevó a ordenar la reliquidación de la pensión, pues la accionada en principio sostenía firmemente que el accionante no cumplía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. En cuanto al primer punto de discrepancia, la procedencia de la acción de tutela para resolver el caso de la pensión del actor de la acción constitucional, si bien es cierta la existencia de otro medio de defensa judicial, también lo es

que para la época de la decisión estudiado existía abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional señalando que en ciertos casos si es procedente la tutela – inclusive como mecanismo principal en algunos casos – cuando se trata del reconocimiento de derechos pensionales ante claras vías de hecho administrativas. Así las cosas, a pesar de la existencia de otros mecanismos procesales, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la sentencia suscrita por los indagados se citan diversas sentencias del máximo tribunal constitucional, haciendo notar como el accionante había acudido ante el mismo ISS a recurrir la resolución que le reconoció su pensión de jubilación, la cual dejó pasar el tiempo sin dar respuesta. Igualmente se mencionan en esa providencia varios casos donde se acepta la procedencia de la acción de amparo ante el reconocimiento de una pensión cuyo monto es inferior al que realmente correspondía. Sea entonces suficiente citar algunas de esas sentencias de la Corte Constitucional, pues en el memorial de explicaciones ya se citaron la mayoría, tales como la SU-975 de 2003, T-019 de 2009, T-621 de 2006, T-052 de 2008, T-184 de 2009. En lo que tiene que ver con el régimen pensional aplicable al caso del actor, en una primera oportunidad el ISS había negado la pensión del doctor Cifuentes Muñoz, al considerar que no cumplía con el tiempo de servicio. Sin embargo, más adelante el ISS revocó tal decisión y le reconoció el derecho, liquidándole un monto que el consideró inferior al que le correspondía, pues en su calidad de ex magistrado de la Corte Constitucional se le debía aplicar el mismo

régimen de los congresistas de la República. En su completo estudio jurisprudencial y legal, los funcionarios indagados señalan con claridad meridiana que el doctor Eduardo Cifuentes Muñoz pertenecía al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 40 años de edad, por haber nacido el 24 de marzo de 1954, así mismo, al 1° de abril de 1994, éste se encontraba desempeñando el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional en propiedad, haciéndose con ello acreedor al régimen especial de los congresistas; cumpliendo así con el requisito establecido en el artículo 2° del decreto 1293 de 1993 y, por reenvío, para la liquidación se debía tener en cuenta el decreto 1359 de 1993, artículos 6 y 7, el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación y que en ningún momento podrá ser inferior al 75% de este ingreso. Siendo ello así, resulta plenamente razonable en derecho que los doctores Bustos Bustos, Castro Caballero y Cepeda de Nope hubiesen considerado lo siguiente dentro de su decisión de segunda instancia: “…la Sala estableció que el Instituto de Seguros Sociales desconoció el hecho de que la ley 33 de 1985, que pretende aplicar para el reconocimiento de la pensión de jubilación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, es explícita al señalar en su artículo 1°, que los empleados oficiales que por ley disfruten de un

régimen especial de pensiones no están sujetos al régimen pensional en ella establecido. Entonces, resultó evidente que la entidad accionada incurrió en una vía de hecho administrativa, como quiera que inaplicó las normas legales pertinentes al momento de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, relativas al régimen especial de pensiones aplicable a los Magistrados de las