CSDJ - F11001010200020110263900ADJUNTA20140612101821-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201102639 00 / 2167F Aprobado según Acta Nº 45 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Aceptado el impedimento manifestado por la Honorable magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y negados los presentados por los doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, quien hoy cumple la función de ponente, y por el otrora Magistrado HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, en Sala No. 73 del 25 de septiembre de 20131, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda en relación con la indagación preliminar adelantada contra los doctores LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES, en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1 Folios 106 a 114 c.o.

La génesis de la presente indagación se dio en Sala Ordinaria N° 094 celebrada el 5 de octubre de 2011, donde se decidió hacer uso del poder preferente previsto en el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, entre otros, de

la noticia disciplinaria dada mediante oficio N° 20803, suscrito por el doctor JAIRO FRANCO SÁNCHEZ, Asesor de la Vicepresidencia de Pensiones – Seccional Cundinamarca, del SEGURO SOCIAL, contra el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “D”, por presuntas irregularidades en el reconocimiento y la reliquidación de la pensión de jubilación del señor JAIME GARZÓN GUERRERO, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 2009-285, asunto que por reparto, le fue asignado al Despacho de quien funge como Ponente. El oficio en referencia y sus anexos, dan cuenta que esa entidad debió acatar la orden impartida en Fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “D”, decretando la nulidad parcial de la Resolución N° 0015555 del 14 de abril de 2008, por la cual se había resuelto el recurso de reposición contra el acto administrativo N° 0047628 adiado el 1 de octubre de 2007, respecto del monto de la pensión vitalicia de jubilación del demandante; lo mismo que la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se había reconocido la susodicha prestación social al asegurado JAIME GARZÓN GUERRERO, con la consecuente indemnización a título de restablecimiento del derecho. Sometido a reparto en esta Colegiatura, se procedió mediante auto

calendado el 6 de marzo de 2012, a disponer la apertura de indagación preliminar para los fines señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, respecto de la conducta atribuida a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, al igual que –en ejercicio del poder preferente conforme a lo ordenado por la Sala Ordinaria N° 094 celebrada el 05 de octubre de 2011en relación con la posible conducta que se le atribuye al Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.2 Sin embargo, atendiendo al hecho de que se profirió por la H. Corte Constitucional la sentencia C-619 de 2012, en el expediente radicado D8906, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, mediante la cual fue declarado INEXEQUIBLE el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011, norma ésta que constituía el fundamento legal del poder preferente, en virtud del cual se había avocado el conocimiento de las presentes diligencias, en relación con el Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, a través de auto adiado el 27 de agosto de 2012, se dispuso por el Magistrado Ponente la ruptura de la unidad procesal, en relación con la actuación del Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, se remitió copia del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para lo de su competencia, respecto del aludido servidor judicial. En el mismo proveído, se decretaron pruebas orientadas a acreditar la calidad de servidores judiciales

de los Magistrados contra quienes continuaría la indagación preliminar, al igual que para el perfeccionamiento de ésta3. Dicho auto les fue notificado a los disciplinables mediante edicto fijado el 25 y desfijado el 27 de septiembre del año 2012.4. En el curso de la indagación preliminar se practicaron las siguientes pruebas: 2 Folios del 12 al 14 c.o. 3 Folios del 39 al 40 c.o. 4 Folio 59 c.o. 1.- Se allegó informe de la consulta al Sistema de Información de Gestión Judicial Siglo XXI, de la cual se extrae que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, que conoció del proceso N° 2009-00285, de JAIME GARZÓN GUERRERO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, profirió sentencia de primera instancia el 06 de agosto de 2010, y la sentencia de segundo grado fue proferida el 10 de febrero de 2011, por la Sección Segunda – Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo ponente el doctor LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA y compañeros de Sala los doctores YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES; lo cual se hizo mediante constancia con la cual se anexó copia de dicha providencia5. 2.- Se allegó copia íntegra, auténtica y legible, del expediente de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el Radicado No. 2009-285 del señor JAIME GARZÓN GUERRERO, contra el ISS.6 Asimismo, se acreditó la condición de servidores judiciales de los doctores

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES, en su condición de Magistrados del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” 7.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para decidir sobre las investigaciones disciplinarias que se adelanten, entre otros, contra los Magistrados de los 5 Folios del 23 al 38 c.o. 6 Cuaderno de anexos. con 265 fls 7 Folios del 49 al 58 c.o. Tribunales Contencioso Administrativos del país, conforme a lo establecido por el numeral 3° del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996. 2.- De la falta disciplinaria. La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El operador disciplinario vela entonces por el cumplimiento de los deberes y responsabilidades dentro de una ética del servicio público. De allí que se valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ellas impliquen el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe, y los principios contenidos en el artículo 209 de la Carta Política. De suerte que, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones

asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de censura de aquellas conductas que atentan contra tales presupuestos, en términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. Ahora bien, tratándose de los funcionarios judiciales, la Ley 734 de 2002, en el Título XII, consagra el régimen aplicable a ellos, definiendo la falta disciplinaria en el artículo 196, los siguientes términos: “ARTÍCULO 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código.” Siguiendo estos derroteros, en la indagación preliminar se busca la verificación de la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar a los presuntos infractores de la misma, elementos que son los que se evaluarán en el presente asunto. 3.- El caso bajo estudio. Bajo tales presupuestos, la Sala procederá a analizar si los doctores LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES, en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el Radicado No. 2009-285 del señor JAIME GARZÓN GUERRERO, contra el ISS, incurrieron en alguna irregularidad que amerite iniciar investigación disciplinaria en disfavor de quienes emitieron el referido fallo de segunda instancia, con fecha 10 de febrero de 2011, mediante el cual confirmaron la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá, decisión ésta que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el aludido proceso. Ahora bien, en cuanto a la actuación de los doctores LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES, en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D”, se tiene que, según el funcionario público que dio la noticia disciplinaria, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debió acatar la orden impartida en fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección “D”, declarando la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, consecuentemente, ordenándole a la entidad demandada “efectuar una nueva liquidación de la pensión de de –sicvejez del señor JAIME GARZÓN GUERRERO, identificado con C.C. No. 19.102.662 de Bogotá, aplicando el 75% de la asignación mensual más elevada percibida por el actor en el último año de

servicios (del 30 de marzo de 2007 hasta el 1º de abril de 2008), incluyendo todos los factores salariales certificados además de la asignación básica, tales como: bonificación por servicios, prima de navidad, prima de productividad y prima de vacaciones, sin aplicar ninguna limitación en la cuantía que resulte; suma que se pagará a partir de la fecha del 01 de abril de 2008 (fl. 3), fecha en que se le reconoció el pago de la pensión vitalicia de vejez, con los reajustes pensionales previstos en la ley, descontando del total de la liquidación que se haga, los valores que se hubieren cancelado por mesadas pensionales. La entidad hará los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados. (…)”. (Sic para lo trascrito). Ahora bien, analizado el fallo de segundo grado dictado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D”, se observa que, luego de hacer un recuento sobre los fundamentos fácticos de la acción contencioso administrativa y de reseñar la sentencia dictada por el a quo, se abordó el único problema llevado a la consideración del ad quem, por el apoderado de la aquí noticiante, el cual se concretó en la sustentación de la alzada, en lacónico escrito de un folio, en aseverar lo siguiente: “(…) Decidió el Juez 7º Administrativo del Circuito de Bogotá, acceder a las pretensiones de la demanda (…) sin tener en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales, liquidó y ordenó pagar una pensión de jubilación al actor teniendo en cuenta las disposiciones legales y en

especial las contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias. Que la pensión del actor se concedió con base en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacia falta para tener derecho a la pensión según lo establecido por la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se tuvo en cuenta los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; esto es desde el 11 de abril de 1997 y 30 de julio de 2007, siendo así los últimos 3.650 días cotizados en esos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación. Los factores salariales, reconocidos, fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, lo que arrojó in greso –sicBase de Liquidación equivalente a la suma de $1`783.356.oo, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, para una mesada final de $1`337.517.oo a partir del primero de abril del año 2008. No obstante, lo anterior, teniendo en cuenta que el actor cotizó hasta el 30 de julio de 2007, se le liquidó, con base en 1118 semanas y un ingreso base de liquidación equivalente a 1’823.941.oo, lo que generó una mesada (sic) de $1`367.956.oo, a partir del primero de abril de 2008, fecha en la que se causo el retiro, con base en el acuerdo No. 001 del 18 de febrero de 2008, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial, acepto renuncia del actor al cargo que venía desempeñando como servidor público. Es importante tener en cuenta

que con sentencia C-168/95 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz, la corte Constitucional declaró inexequible el inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que rezaba: ‘sin embargo, cuando tiempo que les hiciere falta fuere inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos'”.8 (Sic para todo lo transcrito). En consecuencia, estando –como se sabelimitada la competencia del juez de segundo grado a los aspectos censurados de la decisión del a quo, bajo el entendido de que quien apela, asiente en la decisión judicial en los aspectos que no son materia de censurano podía pretenderse que los Magistrados que conocieron de la apelación propuesta por el procurador judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se ocuparan de analizar otros tópicos de la sentencia de primer grado. Sin embargo, luego de hacer un recuento normativo respecto del régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971, el cual dispuso que la liquidación de la pensión de jubilación debía efectuarse teniendo en cuenta el 75% de la asignación mensual más elevada, devengada en el último año de servicios en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del Poder Público, siempre que hubieren prestado su servicio por lo menos 10 años en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público o en ambas, expusieron los Magistrados que conformaron la Sala de Decisión

que resolvió la alzada lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior la base de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados beneficiarios del régimen especial de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, porque si bien el artículo 12 del 8 Folio 205 c. anexo Decreto 717 de 1978, señala un listado de factores salariales, dentro del mismo, se definen como factores salariales todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. De esta manera, es forzoso tomar como factor salarial para liquidar prestaciones, todos los valores cancelados a los empleados públicos beneficiarios del régimen salarial de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público, salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter, sin que sea válido en este caso, sostener que los factores relacionados en la legislación aplicable, se refieran a una lista taxativa, como quiera que tras una interpretación armónica de la normatividad que regula la materia, se infiere que para determinar la base de la pensión de jubilación se debe tener en cuenta la asignación mensual más elevada y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.”9. Aspecto que respaldó trayendo extractos jurisprudenciales de la Sección

Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de octubre de 1993, Consejera Ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, radicación N° 5244, lo mismo que de la sentencia T-158 de 2 de marzo de 2006, Magistrado Ponente HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. Y, respecto del puntual planteamiento del apoderado de la entidad demandada, en el brevísimo escrito de apelación, concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “(…) que no es posible darle el alcance dado por Instituto de Seguros Sociales, al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque el ingreso base para liquidar la pensión forma parte de la noción de monto y, por tanto, se determinan por un sólo régimen. La excepción consagrada en su 9 Folio 226 c.anexo inciso tercero sólo es aplicable cuando el régimen pensional no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así las cosas, la demandada erró al liquidar el monto de la pensión de la demandante, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, promediando lo devengado en los últimos diez años de servicio, cuando lo ordenado en el artículo 6º, del Decreto Ley 546 de 1971, es tomar el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. En efecto el demandante, para el periodo comprendido entre 1 de abril de 2007 a 1 de abril de 2008, de acuerdo con la certificación visible a folios 177, devengó los siguientes factores: asignación básica

mensual, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de productividad y bonificación por servicios,. En el sub lite se advierte que la demandada, al reconocerle la pensión de jubilación, no tuvo en cuenta los factores devengados; cuando el accionante tenía derecho a que se le reliquidará su pensión de jubilación teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios, con inclusión de los factores salariales, incremento prima de antigüedad, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, ya que constituyen factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. De otra parte, la Sala considera que el Fondo de Previsión no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los valores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, por lo mismo, deberá ordenarse que de la nueva liquidación que se disponga se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello.”10. (Sic para lo transcrito, subrayado es del texto original). Lo anterior pone en evidencia que, contrario a lo sostenido por el noticiante, la decisión judicial aquí cuestionada en modo alguno puede tildarse de ilegal o irregular y, por el contrario, fue proferida con apego a las normas pertinentes y en el marco de la autonomía judicial, sin que ello se traduzca en comportamiento de los Magistrados contrario a sus deberes funcionales.

En efecto, en relación con las decisiones judiciales basadas en un razonamiento lógico, proferidas dentro de la Constitución y la Ley, los funcionarios judiciales gozan del principio de autonomía funcional, al que ha hecho amplia referencia la Corte Constitucional en sentencias como la número C-417 de 199311, en cuya oportunidad, sostuvo: “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y 10 Folios 228 y 229 c.anexo 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-417 de 1993, Exp. Expediente D-243, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 51 del Decreto 1888 de 1989. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 4 de octubre de 1993. no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”. Así las cosas, y sin que sea necesario abundar en adicionales consideraciones, la Sala dispondrá la terminación de la indagación preliminar y ordenará el consecuente archivo de las diligencias a favor de los doctores LUIS ALBERTO

ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN

PADILLA LINARES, en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, en aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, éste último en cuanto preceptúa: “ARTÍCULO 210. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE: PRIMERO: ORDENAR LA TERMINACIÓN DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR adelantada contra los doctores LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO y CERVELEÓN PADILLA LINARES, en su calidad de Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, disponiendo el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE la presente decisión en los términos del artículo 103 de la Ley 734 de 2002, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial