CSDJ - F11001010200020110267400ADJUNTA20120709061640-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Sala Dual No. 4 Bogotá. D.C., Veintidós de junio de dos mil doce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 20 de junio de 2012 Radicación No. 110010102000201102674 - 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 062 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria adelantada en ejercicio del poder preferente contra el Dr. HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, en su condición de Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta. HECHOS La queja. De acuerdo con el informe recibido en esta Corporación el 11 de septiembre de 2011, se conoció de las presuntas irregularidades en que han podido incurrir los funcionarios de la Rama Judicial, al embargar Recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, no obstante la claridad normativa sobre la inembargabilidad de los mismos, porque se ha venido ejerciendo esa práctica en forma indiscriminada y sin “hacer referencia en los oficios mediante los cuales se materializan las mismas, a la excepción de inembargabilidad de los recursos…”, con aparente desbordamiento de las medidas cautelares decretadas frente al valor real de la obligación. A lo anterior se ha procedido, sin tener en cuenta que la C. Política –art. 48y el Decreto 050 de 2003 lo prohíben; además, la Ley 715 de 2011 –

art. 47-, Decreto 1101 de 2007 y la Ley 1450 de 2011, disponen que los citados recursos se destinarán a financiar los gastos de salud. Así mismo, se trata de un tema que ya fue abordado por la Corte Constitucional y el Procurador General de la Nación, mediante Directiva No. 22 de abril de 2010, en la cual insta a las entidades públicas para que se abstengan de efectuar embargos de ese tipo. Es decir, en sentir de los informantes, existen “…aparentes abusos de la medida legal de solicitud de embargos, consistentes en la radicación de la misma ante los múltiples entes Territoriales, Secretarías de Salud, Fosyga y entidades Financieras, de forma concomitante”, incluso con aparente desbordamiento del monto de la medida frente a la pretensión demandada, con desconocimiento por parte de los juzgadores “del valor real de la obligación clara, expresa y exigible”, en tanto se ejecuta a las EPS por el total de la factura, cuando se trata de un título complejo, razón suficiente para no tener el carácter de obligación exigible, pues el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 concibe una serie de pasos para el cobro. Apertura de investigación. Conforme a lo anterior, se infirió posible incumplimiento de los deberes funcionales por parte del doctor HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, de quien se dice embargó dineros a CAPRECOM y SOLSALUD por montos de $9.100.000.000,oo en un total de 2 procesos; en

consecuencia se procedió de conformidad con lo preceptuado en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 –Poder preferentey el 30 del Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011 –Reglamento Interno de la Sala-, con el inicio de esta fase procesal mediante auto del 24 de octubre de 2011, en consecuencia tramitar en forma preferente asuntos de competencia de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En virtud de dicho auto, se ordenó como pruebas acreditar la condición de sujeto disciplinable del investigado, requerir a las entidades informantes la complementación de lo denunciado, así mismo pedir explicaciones del Juez denunciado y practicar inspección judicial a los procesos en que se haya proferido la medida cautelar de embargo objeto de queja. Con ocasión de dicho auto respondió GESTARSALUD1 para informar que los radicados en los cuales se han presentado las irregularidades denunciadas, son los Nos. 2009-0118 (Inversiones Dumian Vs CAPRECOM) y 2010-0238 (ESE Hospital Universitario Erasmo Meoz Vs

CAPRECOM).

De igual forma respondió la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, para aportar copia del ata de nombramiento 1 Ver folio 21 del cuaderno principal del Dr. ÁLVAREZ GAMBOA como Juez Cuarto Civil del circuito de esa ciudad. Se logró igualmente la notificación personal de la apertura de investigación disciplinaria al funcionario judicial en cita2, ante lo cual respondió el disciplinable mediante memorial3 del 22 de noviembre de

2011, para informar que en el ejecutivo No. 2009-0118 instaurado por Inversiones Dumian E.U contra CAPRECOM, con apoyo en la jurisprudencia de su superior funcional (Tribunal Superior) se declaró que dichos recursos no son inembargables por no estar incluidos en el presupuesto nacional o territorial, pero “sí es posible decretar tales medidas en procesos que se adelanten para el cobro de obligaciones derivadas de fuentes jurídicas que tengan por objeto el desarrollo de esa destinación específica, que en este caso particular, sería la prestación del servicio de salud”., pero quedaba a la espera que el titular de la acreencia por la prestación del servicio de salud demostrara lo contrario a la calidad de inembargabilidad. La razón anterior, le llevó a que en los procesos No. 2009-0118 y 201000238, dictara autos del 18 de noviembre de 2011 ordenando el levantamiento de las medidas cautelares, al tiempo que dispuso la entrega de los dineros gravados con esa medida. En conclusión, dijo, no existe en la actualidad medida cautelar objeto de cuestionamiento este disciplinario. Se practicó por comisionado inspección judicial en los procesos ejecutivos Nos. 2010-00238 –Hospital Universitario Erazmo Meoz contra CAPRECOM-, No. 2010-00286 suscitado entre el mismo demandante y 2 Conforme obra a folio 323 del cuaderno principal 3 Escrito de descargos que obra a folios 33 y siguientes del cuaderno principal SOLSALUD E.P.S.- y 2009-00118 –Inversiones Dumian contra CAPRECOM. Así mismo se allegó copias de lo pertinente respecto de

estos procesos de ejecución. También aportó la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, información respecto de la investigación disciplinaria archivada el 5 de mayo de 2011, en lo relativo a las presuntas irregularidades en que ha incurrido el mencionado funcionario judicial lal tramitar el proceso ejecutivo No. 2010-00238 y, el radicado No. 2009-00118 archivado el 25 de agosto de igual año. CONSIDERACIONES Competencia. De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, le corresponde “Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema Justicia y los Tribunales”. Competencia reglada o desarrollada igualmente en la Ley 1474 de 2011 –artículo 42y el Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011. Del asunto en concreto. Como ya se reseñó, la investigación surtida devino con el fin de averiguar disciplinariamente, por las presuntas irregularidades del Dr. HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, quien en su condición de Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, decretó medidas cautelares en contra de SOLSALUD EPS y CAPRECOM EPS, específicamente en los procesos ejecutivos No. 2010-00238, 2010-0286

y 2009-00118, pues estima la entidad informante –GESTARSALUDque dicha medida preventiva recayó sobre sumas de dineros inembargables por pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con la información suministrada por la E.P.S aludidas, se dio apertura de investigación disciplinaria a través de la competencia del poder preferente, en virtud de lo cual se requirió la concreción de la queja y, al respecto, GESTARSALUD refirió al hecho específico del embargo de dineros por parte del funcionario investigado en suma total de $9.100.000.000 en los procesos aludidos. Cosa juzgada. Como la denuncia o información disciplinaria proveniente de las tres EPSs antes identificadas, refieren a tres casos en concreto y dos de ellos tratan de los procesos ejecutivos cuyos radicados responden a los Nos. 2010-0238 y 2009-00118, siendo demandantes la ESE Hospital Universitario Erazmo Meoz e Inversiones Dumian respectivamente contra CAPRECOM, habrá de considerarse el presupuesto fáctico jurídico de la imposibilidad de continuar con la investigación por prohibición normativa, en tanto se encuentra el asunto sub-lite enmarcado como inmutable ante la misma jurisdicción disciplinaria. En efecto, conforme se allegó prueba documental por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, se tiene que ante la compulsa de copias ordenada por esta misma Colegiatura Superior en razón de compulsa previa dada por la Contraloría General de la República, se radicaron en dicho

Seccional los disciplinarios Nos. 54001110200020110023-00 contra el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, Dr. HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, a quien se le abrió indagación preliminar por auto del 21 de enero de 2011, por su actuación presuntamente irregular en el proceso ejecutivo no. 2010-00238. Luego de varias actividades procesales, en providencia de Sala Dual del 05 de mayo de 2011, resolvió “Archivar definitivamente la actuación que en indagación preliminar se adelantó contra del Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, doctor HERIBERTO ALVAREZ GAMBOA”, decisión proferida con fundamento en que: “En los anteriores términos se tiene, que las medidas previas solicitadas sobre los dineros existentes en cuentas bancarias, de ahorros o depósitos a término, el Juez debe limitarse, si se cumplen los requisitos de procedimiento para solicitar la medida, a decretar esta y en los eventos en que se promueva incidente de desembargo, sólo podrá decretar el desembargo si se acredita medio idóneo, que tales recursos son aquellos que la ley les da el carácter de inembargables, que para el caso de marras no eran de tal, por la destinación específica de los mismos y conforme a la línea jurisprudencial esbozada por el inculpado al negar el levantamiento de la medida en proveído del 9 de febrero de 2011, es decir, dichos dineros hacen parte del Presupuesto Orgánico de la nación, pero no entran al fisco, y en éste específico caso podía ordenarse el

embargo de los mismos, por la potísima razón que se trataba de dineros recaudados con ocasión de la prestación del servicio de salud, prestado a través de la demandante y que la demandada omitió cancelar en término, por lo que debió acudir a su cobro a través de la jurisdicción ordinaria. “Por lo anterior es fácil deducir por esta Sala, que no existió irregularidad en el decreto de las medidas cautelares dentro del proceso ejecutivo radicado 2010 00238 siendo demandante la Empresa Social del Estado Hospital Erasmo Meoz y otros contra CAPRECOM, toda vez que las actuaciones allí desarrolladas se ajustaron a la ley, a la prueba y en uso de la autonomía funcional de que gozan los señores Jueces sin que se incurriera en vía de hecho que nos habilitara para cuestionarla, no pudiendo la Colegiatura convertirse en una tercera instancia de las decisiones tomadas en los procesos”. Teniendo en cuenta ese trámite y decisión judicial, habrá de afirmarse que se está frente a la cosa juzgada disciplinaria, pues tal determinación en ese mismo radicado, se hizo en virtud de las preliminares abiertas desde el 20 de enero de 2011, razón por la cual, siendo la inconformidad nuevamente el haber embargado cuentas supuestamente inembargables con ocasión de la demanda de ejecutiva tantas veces aludida, preciso es, al unísono con el artículo 1644 de la Ley 734 de 2002, advertir y declarar que se está en presencia de esa figura revestida de inmutabilidad como la rex judicata. Por ende, debe estarse el quejoso a lo allí resuelto por el efecto vinculante que conlleva una

decisión de esta naturaleza. Situación similar se aprecia en el otro proceso ejecutivo radicado con el No. 2009-00118, siendo demandante Inversiones Dumian contra CAPRECOM, en el cual se dispuso de preliminares por el Seccional aludido el 14 de junio de 2011, pero que en providencia del 25 de agosto de 2011, resolvió igualmente archivar las diligencias disciplinarias surtidas contra el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, Dr. HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA mediante radicado No. 4 Reza dicho artículo precisamente que en los“casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73 en el evento consagrado en el inciso 3° del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada” (se resalta fuera de texto). 54001110200020110423-00, archivo fundamentado en las mismas razones expuestas dada para el caso anterior, esto es, en que el comportamiento del funcionario judicial no constituye falta disciplinaria, al embargar dineros de la salud, precisamente porque tienen que ser destinados al cubrimiento de la salud, siendo ese el objeto del ejecutivo, el cobro de acreencias producto de la prestación de servicios en ese ramo a las EPS denunciantes. Por lo anterior, también le es aplicable al efecto de cosa juzgada que prevé el artículo 164 de la Ley 734 de 2002, en virtud de la fase procesal en que se dio por terminado el proceso disciplinario aludido. Por último, se tiene que en la diligencia de inspección judicial, se practicó visita al expediente ejecutivo No. 2010-00286 –ESE Hospital

Erazmo Meoz contra CAPRECOM, se tiene ante la demanda presentada en su momento, el Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta por auto del 27 de septiembre de 2010, ordenó “a SOLSALUD E.P.S. cancelar“ a la ESE demandante la suma de $2.080.810.761 como capital y los intereses de mora, dispuso la notificación de ley y el reconocimiento de personería al apoderado de la parte actora; no obstante, mediante auto de tan solo el 6 de octubre de ese mismo año, dispuso, ante el acuerdo a que llegaron las partes, suspender el proceso y ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, según se aprecia en los cuadernos anexos Nos. 1 y 2. Entonces, no se puede cuestionar vía disciplinaria un asunto funcional que no llegó a ninguna materialización –embargo de cuentascuando a la fecha de agosto 31 de 2011, persistía la inexistencia de embargos de dichas cuenta, como se puede apreciar en cuaderno anexo No. 2, que da cuenta de la respuesta ofrecida por ese despacho judicial a su homólogo Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta, sobre el hecho que no “poder tomar nota del susodicho embargo por cuanto ya existe otro embargo por cuanto el proceso al que se hace referencia no existen bienes embargados”, situación reiterada en respuesta del mismo Juez disciplinable al Juzgado Quinto Civil del Circuito de esa misma ciudad, al ponerle de presente “hágasele saber a ese operador judicial que no es viable tomar nota del susodicho embargo, por cuanto el proceso a que se hace

referencia no existen bienes embargados”. Así las cosas, ningún miramiento de tipo disciplinario puede deducir la Sala, por cuanto si bien decretó embargo de dineros a las EPS denunciantes, también lo es que en forma inmediata contrarrestó los efectos de esa cautela por mutuo acuerdo entre las partes –sin siquiera haberse allegado prueba de la inembargabilidad de las cuentas que pudiera alegar la demandada tenía tal carácter-, dejando el caso en la posible responsabilidad objetiva proscrita en la legislación disciplinaria. Lo anterior, para significar, se insiste, que en el presente caso al no existir falta disciplinaria para investigar, en lo que refiere al embargo proferido en el proceso ejecutivo No. 2010-00286, pues el mismo se dejó sin vigencia en forma inmediata, como tampoco poderse continuar con la investigación a raíz de la actuación en los procesos ejecutivos Nos. 2010-00238 y 2009-00118 por la presencia del fenómeno jurídico de la cosa juzgada, se está frente a dos de los supuestos jurídicos previstos en la hipótesis legal del artículo 73 del C.D.U., lo cual obliga a la terminación del procedimiento conforme al artículo 210 Ibídem y su consecuente archivo definitivo como se dispondrá a continuación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR el procedimiento disciplinario adelantado contra el Dr. Dra. HERIBERTO ÁLVAREZ GAMBOA, Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, conforme se motivó en esta providencia, en

consecuencia se ordena el archivo definitivo de estas diligencias.

SEGUNDO: Notifíquese a los sujetos procesales y comuníquese a las entidades quejosas, a quines les asiste el derecho a impugnar en los términos de Ley, en caso de no ser apelada esta decisión, procédase al archivo definitivo. La comunicación se librará por la Secretaría Judicial de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria y la notificación a los sujetos procesales se hará a través de la Sala homóloga del Seccional de Santander, para lo cual se le comisiona.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado