CSDJ - F11001010200020110292400ADJUNTA20120426071218-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Proyecto registrado el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201102924 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 030 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar adelantada

contra los MAGISTRADOS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA.

HECHOS Dio inicio a las presentes diligencias, la queja presentada por la señora Shirley Burgos Campiño, Representante Legal de la Empresa EMSANAR ESS contra los Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, Sala penal y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ocasión del trámite surtido a la acción de tutela e incidente de desacato promovidos por el señor Arcesio Guapacha Arango. La denunciante señaló que se tramitó y falló el incidente de desacato a sabiendas de que el accionante había fallecido y se desconoció también el cumplimiento de la orden de tutela por parte de la accionada. ACTUACIÓN PROCESAL Esta Corporación a través de auto de noviembre 17 de 2011, ordenó la apertura de indagación preliminar, conforme a lo dispuesto por la preceptiva contenida en el artículo 150 del Código Disciplinario Único1, en cuyo

desarrollo se obtuvieron las siguientes pruebas: - La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, remitió copia íntegra de la acción de tutela 2011-0052 y certificó el trámite surtido a la misma y al incidente de desacato adelantado a continuación3. - La Corte Suprema de Justicia, acreditó la condición funcional de los indagados4, quienes además, se notificaron personalmente de las presentes diligencias y guardaron silencio5. - La Secretaría Judicial de la Sala, certificó el trámite surtido a la acción de tutela 2011-27056. 1 Folios 60 a 62 2 Folio 67 y cuadernos anexos 3 Folios 68 a 75 4 Folios 78 a 80 5 Folio 95 6 Folio 97 CONDICIÓN DE FUNCIONARIOS En las presentes diligencias, se pudo acreditar que: NOMBRE IDENTIFICACIÓN FECHA DESDE QUE DESEMPEÑA EL CARGO HÉCTOR HUGO TORRES 5.830.858 Agosto 24 de 2009, en VARGAS propiedad JOSÉ JAIME VALENCIA 16.478.239 Marzo 13 de 2002, en CASTRO propiedad MARTHA LILIANA BERTÍN 38.862.747 Marzo 13 de 2009, en GALLEGO propiedad CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten en única instancia, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 256 numeral 3°7 de la Carta Política y Art. 112 numeral 3º8 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia. Así las cosas, procede la Sala a analizar el presente asunto y las pruebas recaudadas, para establecer si hay o no lugar a iniciar investigación disciplinaria alguna, para lo cual el acervo probatorio recaudado enseña lo siguiente: 7Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: … 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 8 Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: …3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. - El 13 de diciembre de 2010, el señor Liber Rolando Guapacha Jaramillo actuando como agente oficioso de su padre, Arsecio Guapacha Arango, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Protección Social y la EPS EMSSANAR, la cual fue presentada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, pero en auto del día siguiente, el Magistrado Henry Cadena Franco declaró su falta de competencia y la remitió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga. - Recibido el proceso en esa Corporación, el Magistrado HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS admitió la acción de tutela, dispuso integrar el

contradictorio y tener como pruebas los documentos allegados a las diligencias. Para efectos de notificar al Ministerio de Protección Social y a EMSSANAR, se libraron los oficios 0131 y 0132, los cuales fueron remitidos vía fax. El enviado a la citada empresa prestadora de servicios de salud, fue recibido por Johana Arce del área de tutelas, el 18 de enero de 2011 y además, fue remitido por correo electrónico, al email suministrado por dicha empleada. Sin embargo, solamente allegó respuesta el citado Ministerio. - En sentencia del 27 de enero de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, integrada por los doctores HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS, JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO y MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO, tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del señor Arsecio Guapacha Arango y en consecuencia ordenó a la EPS EMSSANAR “que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, realice las gestiones necesarias para que el señor Arsecio Guapacha Arango, reciba el tratamiento interdisciplinario nivel III que requiere para el mejoramiento de su salud, de acuerdo a lo dispuesto por el médico tratante…”. Ordenando en el numeral 4° de la parte resolutiva de dicha providencia, notificarla por el medio más expedito. Por lo que para notificar dicha decisión a la citada entidad, se le remitió por correo el oficio 412 del 28 de enero de 2011, tal como lo demuestra la planilla del 31 de enero de ese año, y como dicha sentencia no fue impugnada, el 8

de febrero siguiente, fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión. - Posteriormente, mediante memorial del 8 de febrero de 2011, el señor Liber Rolando Guapacha, en representación de su padre Arcesio Guapacha, indicó que la entidad EMSSANAR incurrió en desacato, pues no había dado cumplimiento al fallo de tutela, por lo que en auto del día 11 siguiente, el Magistrado TORRES VARGAS dispuso requerir al Gerente de la citada EPS “para que en el término improrrogable de 48 horas… informe el trámite impartido a la orden dada por este Tribunal…”. - Mediante memoriales del 17 y 22 de febrero de 2011, el abogado regional de EMSSANAR E.S.S., alegó la nulidad de lo actuado al interior de la acción de tutela, al señalar que nunca se le notificó de la misma. - El 1° de abril de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, se abstuvo de resolver la nulidad propuesta, toda vez que el fallo dictado no fue impugnado y por ende, la acción de tutela fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión y al observar el posible incumplimiento del fallo, dispuso iniciar el incidente de desacato, corriendo traslado de 3 días al Gerente de la pluricitada entidad. - El 13 de abril de 2011, el abogado regional de EMSSANAR indicó que para dar cumplimiento al fallo de tutela, era indispensable que el actor se dirijiera a sus instalaciones con las órdenes médicas originales y actualizadas. - El 29 de junio de 2011, la incidentada informó al Tribunal del deceso del

señor Guapacha Arango y por ende solicitó no dar trámite al Incidente de Desacato “por carecer de objeto para continuarlo”, alegando además, el cumplimiento del fallo de tutela, allegando una autorización de servicios del 12 de diciembre de 2010 –anterior a la sentencia-. Petición reiterada el 7 de julio siguiente. - En auto del 10 de agosto de 2011, el Magistrado sustanciador ordenó la práctica de unas pruebas, obteniendo certificación de la empresa de correos 472 en el siguiente sentido: “el envío RB360163653CO dirigido a la Empresa EMSSANAR en la calle 5 26-61 de la ciudad de Cali, FUE recibido en la recepción de dicha empresa con sello de la empresa EMSSANAR y número de Nit 814.000.337-1 el día 01 de febrero del 2011”. Allegando copia de la planilla correspondiente. - El 16 de agosto de 2011, se recepcionó la declaración del señor Liber Rolando Guapacha Jaramillo, quien señaló que a pesar de haber realizado las solicitudes correspondientes una vez se enteró del contenido del fallo de tutela, la entidad accionada solamente hasta el 22 de julio de 2011 lo llamó para informarle que se le brindaría la atención requerida a su padre, a lo que contestó que éste había fallecido por su negligencia. Aclarando que tal hecho tuvo ocurrencia el 16 de febrero de 2011. - El 25 de agosto de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, integrada por los doctores TORRES VARGAS, VALENCIA CASTRO y BERTÍN GALLEGO resolvió el incidente de desacato considerando que “el

Gerente de la EPS Emssanar no realizó ninguna gestión tendiente a garantizar el servicio de salud requerido por el señor Arcesio Guapacha Arango, a pesar que desde el 1° de febrero del presente año, tenía pleno conocimiento de la orden impartida por la Sala, sin que hubiera justificado esa omisión” y en consecuencia, lo sancionó con 10 días de arresto y multa equivalente a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Decisión que al ser consultada ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en proveído del 8 de septiembre de 2011, fue confirmada al considerar que, “al momento de definir el trámite incidental, se precisó que en momento alguno la EPS accionada ha manifestado imposibilidad de acatar la orden impartida por el Tribunal Superior de Buga dentro del término concedido en el fallo de tutela, y en cambio aparece que en declaración rendida el 16 de agosto de 2011, el señor LIBER ROLANDO GUAPACHA JARAMILLO informó que inicialmente mediante oficio del 7 de febrero de 2011 la demandada le exigió copia de la sentencia de tutela para su cumplimiento, a lo cual agregó que solo hasta el 22 de julio hogaño recibió una llamada de la EPS indicándole sobre la disponibilidad para atender a su progenitor en los términos que fuera ordenado por el juez constitucional, data para la cual ya habían transcurrido 6 meses desde el fallecimiento del señor ARCESIO GUAPACHA ARANGO, todo lo cual deja en evidencia que se dilató injustificadamente el inicio de las gestiones necesarias para prestar el servicio de salud dispuesto en el fallo de tutela, por

lo que en últimas no se logró el restablecimiento de las garantías objeto de protección…”. Ante el anterior panorama, esta Superioridad concluye que ninguna irregularidad se evidencia en el actuar de los doctores HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS, JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO y MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, sin que los argumentos alegados por la quejosa tengan la entidad suficiente para erigir reproche disciplinario en contra suya. En efecto, se tiene que la primera inconformidad se dirige a la falta de vinculación y notificación de las decisiones adoptadas en la acción de tutela, sin embargo, tal como se reseñó en precedencia, la EPS EMSSANAR fue notificada debidamente tanto del auto admisorio de la demanda como del fallo dictado, y el hecho de que se hubiese abstenido de ejercer su derecho de defensa, no puede constituir causal de invalidación de lo actuado y menos aún, falta disciplinaria en cabeza de los Magistrados que los vincularon debidamente a las diligencias y cumplieron con su función, sin que además, en la misma esté incluida la notificación de las decisiones. Por otro lado, la entidad quejosa estimó que no era dado que los Magistrados del Tribunal Superior de Buga, tramitaran el incidente de desacato e impusieran sanción a su representante legal, a sabiendas de que el incidentante y beneficiario del fallo de tutela había fallecido. Al respecto, es necesario indicar en primer lugar, que contrario a lo manifestado por la denunciante, el señor Guapacha Arango falleció después de la interposición del incidente de desacato.

Ahora, frente a la configuración de la carencia de objeto, debe indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dicha figura se presenta al interior de la acción de tutela y no en el incidente de desacato, razón por la cual, los indagados no estaban obligados a aplicar algo que no está previsto. Además debe tenerse en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 19919, una vez se profiere el fallo que ampara los derechos, el Juez de primera instancia deberá adoptar directamente todas las medidas para su cabal cumplimiento, siendo una de ellas, el incidente de desacato, en el cual se verifica si el funcionario competente cumple o no con el fallo y si no lo hace injustificadamente, deberá ser sancionado. Es decir, en el presente caso, se tenía una sentencia que amparaba unos derechos, que se encontraba en firme y era deber de los Magistrados investigados velar por su cumplimiento o sancionar al funcionario judicial que no realizó las gestiones necesarias para cumplirlo. Sin que la muerte del incidentante provoque ipso facto la terminación del trámite, pues ello no está previsto en el ordenamiento jurídico ni lo ha establecido la Guardiana de la Constitución, y haciendo una similitud con la acción de tutela, ello tampoco ocurre, pues cuando el accionante fallece 9 ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una

consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. después de una sentencia que protege sus derechos fundamentales, persiste la obligación de emitir un pronunciamiento de fondo, pues no es dado ni la declaratoria de improcedencia y menos aún la expedición de un auto inhibitorio. Al respecto, se dijo: “…Para terminar, la jurisprudencia también ha considerado la hipótesis de que el accionante muera y las sentencias de instancia hayan accedido a la tutela de sus derechos, evento en el cual también deberá este Tribunal establecer si la tutela fue bien concedida o no. Así las cosas, “i) si se encuentra que la tutela fue bien concedida, y el

beneficiario de la misma falleció en cualquier momento después de proferido el fallo o los fallos de instancia, la Corte en sede de revisión deberá confirmar el fallo o fallos que ampararon los derechos fundamentales, pues esa era la decisión apropiada, pero tendrá en consideración el fallecimiento del beneficiario y revocará las órdenes pertinentes, que en lo sucesivo resulten de imposible cumplimiento; ii) si, por el contrario, la tutela fue mal concedida, la Corte deberá revocar el fallo para denegar la tutela porque es necesario hacer cesar en lo posible los efectos que esté produciendo o haya producido la orden proferida para ampararlos, cuando ellos se han proyectado en beneficio no sólo del actor fallecido, sino por ejemplo, de la familia supérstite ya con la muerte del actor no necesariamente se da fin a los efectos de la protección que se le otorgó en vida…”10 Nótese que en el caso sub examine, la finalidad del fallo de tutela era que la accionada realizara las gestiones necesarias para que el señor Arsecio Guapacha Arango recibiera el tratamiento que requería para el mejoramiento de su salud, y ello nunca ocurrió, porque a pesar de haberse enterado de la decisión desde el 1° de febrero de 2011, la EPS no le prestó oportunamente los servicios médicos, es decir, desconoció injustificadamente un fallo con efectos de cosa juzgada constitucional, que los Magistrados indagados estaban obligados a hacer cumplir o sancionar al que lo incumpliera injustificadamente, tal como se lo dispone la ley. Razón por la cual, no pueden ser objeto de reproche disciplinario.

10 Sentencia T-557 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Así las cosas, ante la inexistencia de conducta que constituya falta disciplinaria, en aplicación de lo normado en los artículos 7311 y 21012 de la Ley 734 de 2002, se ordenará la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las presentes diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR el procedimiento y en consecuencia ordenar el ARCHIVO de las diligencias adelantadas contra los doctores HÉCTOR HUGO TORRES VARGAS, JOSÉ JAIME VALENCIA CASTRO y MARTHA LILIANA BERTÍN GALLEGO, en su condición de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente 11 “Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” 12 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando

se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.”

JOSÉ OVIDIO CLAROS JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

POLANCO Magistrada Vicepresidente

MARÍA MERCEDES LÓPEZ JORGE ARMANDO OTÁLORA

MORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial