CSDJ - F11001010200020110297000ADJUNTA20130315105131-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 1100101020002011 02970 00 Aprobado según acta No. 17 de la misma fecha

REF: FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA DRES.

JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS

JAVIER MONCAYO CALVACHE Y EDGAR

MONTENEGRO, MAGISTRADOS DE LA SALA

PENAL - TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO VISTOS De conformidad con las facultades conferidas por los artículos 256 numeral 3º de la Constitución Política de Colombia, 112 numeral 3º de la Ley 270 de 1996 y 150 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda en relación con la indagación preliminar adelantada contra los Magistrados JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE Y EDGAR MONTENEGRO de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño). ANTECEDENTES La génesis del presente asunto se refiere a la orden emanada mediante oficio PSD 876 de fecha 29 de septiembre de 2010, de la Presidencia de la Sala Jurisdiccional

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Disciplinaria de esta Corporación, para la época de los hechos, dirigida al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, ordenando la apertura de procesos disciplinarios a que haya lugar por las supuestas irregularidades en otorgamiento de libertades, por parte de los Jueces Penales Municipales, Penales del Circuito, Penales Especializados, Penales de Ejecución de Penas y otros pertenecientes a la Jurisdicción del Tribunal Superior de Pasto, que comprende los Departamentos de Nariño y Putumayo. Así las cosas, mediante providencia de 11 de marzo de 2011, la Magistrada ZAHIRA MILENA PANTOJA GARCÍA, del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, de conformidad con el Artículo 70 de la Ley 734 de 2002, remitió por competencia a esta Sala las supuestas irregularidades cometidas por el otorgamiento de Libertad otorgada a OSCAR ALIRIO CÓRDOBA MORA dentro del proceso No.2008-80492, que adelantaba el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, arribando las diligencias a este despacho por acta individual de reparto del 8 de noviembre de 20111. En proveído adiado 16 de enero de 20122, el Magistrado Ponente, con fundamento en los incisos 2º y 3º del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, dispuso abrir indagación preliminar en averiguación, a fin de individualizar el posible autor de la falta, la ocurrencia de la conducta, si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal excluyente de responsabilidad, en consecuencia

se ordenaron y allegaron las siguientes pruebas, a saber:

1. El 30 de enero de 2012, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, envió copia íntegra del fallo de segunda instancia proferido por esa Corporación el 27 de enero de 2009, dentro del proceso 1 Folios 6 y 7 2 Folios 8 y 9

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO No.5283600054220088049201-9 adelantado contra OSCAR ALIRIO CÓRDOBA

MORA por el delito de FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.

2. De la copia de la sentencia se tiene que los doctores JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ (Ponente), CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA, fueron quienes decidieron y firmaron el fallo objeto de la queja de fecha 27 de enero de 20093.

3. Por parte de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se allegó la constancia de servicios, resolución de nombramiento, y acta de posesión de cada uno de los servidores investigados, doctores JAIME CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA, quedando acreditada su calidad de funcionarios para la época de los hechos4.

4. El Agente del Ministerio Público se notificó personalmente del auto de

Preliminares el día 31 de enero de 2012, guardando silencio.

5. En cumplimiento a lo ordenado en auto de preliminares, el Consejo Seccional de Nariño (Pasto), atendió el despacho comisorio y notificó personalmente el 21 de marzo de 2012 al doctor JAIME CABRERA JIMÉNEZ y el 28 de marzo de 2012 a los doctores CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA, quienes guardaron silencio.

6. Mediante auto de 8 de Noviembre de 2012, este despacho observando que era necesario recopilar nuevas pruebas que permitieran aclarar las existentes, reiteró oficiar a la Secretaría del Tribunal Superior de Pasto – Sala Penal, con el 3 Folios 13 al 16 c. o 4 Folios 18 a 28 c. o.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO objeto de que informara si existía otra providencia de segunda instancia que decidiera acerca de la libertad impetrada por el condenado, pues la que obra en el plenario no dispone ninguna libertad al mismo, sino por el contrario confirma la condena proferida por el Juzgado Segundo Penal de Pasto.

Para lo cual, remitieron nuevamente copia de la misma sentencia enviada a esta Corporación el 22 de noviembre de 2012, mediante la cual, los servidores investigados decidieron modificar los numerales 1 y 2 y confirmar la sentencia recurrida por el Fiscal respecto al quantum de la condena.

CONSIDERACIONES De la competencia.- En virtud de lo previsto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política, 3º. del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 3º y 194 de la Ley 734 de 2002, compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales”. Sea lo primero advertir que una de las razones del proceso disciplinario es determinar la existencia del hecho, considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso concreto.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La etapa procesal de la indagación preliminar ha sido definida como una instancia inicial del proceso, que se caracteriza por diligencias previas de instrucción que adelantan los funcionarios competentes para practicar y allegar pruebas que ameriten la apertura de una investigación. Se caracteriza por ser una actividad unilateral y reservada y se hace así con el fin de adelantar un procedimiento eficaz, dirigido no solo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la

imputación, considerada en sus extremos fácticos y jurídicos, sino, además, en reconocer y declarar la existencia de responsabilidad disciplinaria. Esta etapa, se presenta en caso de duda sobre la procedencia de investigación disciplinaria, con unos fines perfectamente delimitados, los cuales son: Verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (art. 150 de la Ley 734 de 2002).

Problema Jurídico: Conforme con la síntesis fáctica relacionada al comienzo de esta providencia, el problema jurídico se circunscribe a determinar si los doctores

JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ (Magistrado Ponente), CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA, compañeros de sala, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, incurrieron en falta disciplinaria por supuestamente conceder la libertad al interno OSCAR ALIRIO CÓRDOBA MORA, dentro del Proceso Penal No.2008-80492, al resolver el recurso de apelación parcial sustentado en audiencia pública por el señor Fiscal,

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO respecto del quantum de la pena señalado en la sentencia de condena proferida el 24 de octubre de 2008 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto, en donde al autor del delito de “Fabricación,

Tráfico y Porte de Estupefacientes”, se le impuso como pena principal 64 meses de prisión, multa de $666.665 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la pena privativa de la libertad. Del material probatorio allegado se tiene que el señor Fiscal apeló la sentencia recurrida invocando violación a los principios de legalidad y congruencia, así: (…)… “la inconformidad contra el fallo de condena en lo relacionado con el quantum de la pena de prisión y multa, aduciendo violación a los principios de legalidad y congruencia en el entendido de que el acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado apuntó a la exclusión de la agravante por la cantidad de la sustancia incautada del artículo 384-3 del Código de Procedimiento Penal; no obstante la juzgadora además, le reconoce la rebaja de la mitad de la pena de prisión y multa, para una pena final de 64 meses de prisión y multa de 666.665 s.m.l.m.v., lo que considera un desequilibrio entre la pena final y la cantidad de sustancia decomisada, conduciendo a un desprestigio de la administración de justicia”; sentencia que, según el fiscal no es acorde frente a las pretensiones de la Fiscalía. Fallo que le correspondió por reparto al despacho del doctor JAIME CABRERA JIMÉNEZ en su calidad de Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el cual fue discutido y aprobado mediante

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Acta de Sala No.2 de fecha 27 de enero de 20095, mediante el cual se modificó los numerales 1º y 2º de la sentencia impugnada. Del examen de la actuación, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto (Nariño), encontraron que en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado en punto a excluir la agravante por la cantidad de sustancia incautada, era evidente que se le diera el beneficio al prometerle no incluir en la punibilidad el incremento en el doble de la pena mínima, respaldando su decisión así: “En este entendimiento, resulta palmario que la señora Juez de conocimiento se excedió en las facultades legales y funcionales, al reconocerle al acusado la diminuente de la mitad de la pena en razón del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, cuando no era posible hacerlo por expresa prohibición legal. Por lo tanto, lo indicado es proceder a reconstruir el proceso de individualización de pena. Acerca de este aspecto, la Sala comparte el análisis efectuado por la funcionaria de instancia, para aseverar que la pena a imponer al sentenciado, según el acuerdo celebrado, sería 128 a 360 meses de prisión y multa de 1.333.33 a 50.000 s.m.l.m.v.. Realizada la operación de conversión a cuartos punitivos, se concluyede acuerdo a las constancias procesales – que lo indicado es ubicarse en el cuarto mínimo, dado que no obran circunstancias de agravación punitiva. En razón a que la sanción base para el delito es alta, no se consideró

necesario alejarse del extremo inferior establecido para el cuarto mínimo, a lo que se agrega la situación económica por la que atraviesa el procesado, quedando entonces la pena que debe pagar éste en 128 meses de prisión y multa de 1.333.33 s.m.l.m.v. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones igual al término de la pena privativa de la libertad. 5? La sala estuvo conformada por los H. Magistrados Jaime Cabrera Jiménez (ponente), Carlos Javier Moncayo Calvache y Edgar Montenegro Espíndola Folio 75 a 78.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En estos términos y atendiendo los argumentos de la parte recurrente se modificará la providencia impugnada.

IIILA DECISIÓN Por lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1º- Modificar los numerales 1º y 2º de la sentencia impugnada en el sentido de condenar a OSCAR ALIRIO CÓRDOBA MORA identificado con la cédula de ciudadanía No.5.206.955 de Pasto, de las demás notas personales y sociales conocidas a la pena principal de ciento veintiocho (128) meses de prisión y multa de 1.333.33 s.m.l.m.v. e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor de un delito de “transporte de estupefacientes.

2º . Confirmar en lo demás la providencia recurrida”. Conforme a lo que se deriva de la queja remitida por competencia, cuya pretensión se encamina a que se investigue por parte de esta Corporación, si los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto (Nariño), al conocer del recurso de alzada contra la sentencia condenatoria que profirió la Juez Penal de conocimiento, concedieron la libertad al inculpado OSCAR ALIRIO CÓRDOBA MORA por el punible de Tráfico de Estupefacientes; ha de señalar la Sala que tal situación no aconteció, pues del estudio de la sentencia recurrida, se tiene que en ningún momento los funcionarios otorgaron tal beneficio, por el contrario, modificaron la sentencia aplicando el principio de legalidad de la pena estipulado en el artículo 6º del C.P.P., respetando la exclusión del agravante estipulado en el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el imputado por la cantidad de la sustancia incautada establecida en el artículo 384-3 del Código Penal Colombiano. Por tanto, no

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO existe irregularidad alguna que hayan cometido los servidores judiciales en

contra del Estatuto Único Disciplinario. Esta Corporación ha sostenido que, no hay responsabilidad disciplinaria de los funcionarios judiciales al interpretar la Ley, cuando ésta se hace acorde a unas reglas que corresponden a condiciones normales del campo interpretativo, como lo son los métodos que al respecto estableció el Legislador en la Ley 153 de 1887 y la propia

Constitución, y a juicios propios del conocimiento, independiente de que las conclusiones a que se lleguen sean las correctas. También ha expresado que, cuando el juez se aparta de estas pautas y amparado en la independencia y autonomía judicial llega hasta las vías de hecho para proferir su propia decisión, en este caso, lo que existe es una violación de la Ley, de tal suerte que no se puede confundir “discrecionalidad” con “arbitrariedad”, pues la primera está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad, de tal suerte que la arbitrariedad es una conducta antijurídica del representante de la justicia, luego su diferencia con la discrecionalidad, es evidentemente teleológica, ya que el acto arbitrario hace caso omiso de los fines de la Ley para evadirlos o contrariarlos. Entendido lo anterior, se encuentra que el comportamiento de los Magistrados denunciados no fue anómalo, pues su actuar se ajustó a la interpretación que se hizo de las normas que en su parecer eran las aplicables a efectos de aplicar el acuerdo con eliminación de agravante, el cual fue el único beneficio otorgado al condenado de acuerdo al Código de Procedimiento Penal (Ley 906/09) por tanto, los fundamentos que se tuvieron en cuenta para proferir la decisión objeto de reproche, se basaron en el artículo 6º principio de legalidad de la pena.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por ende, si analizamos lo anteriormente aducido, con los hechos que fundamentan la

presente actuación, tenemos que no se le puede deducir responsabilidad disciplinaria a un funcionario judicial por cuanto las decisiones que éste adopte no compartan los criterios plasmados, pues de ser así, se desnaturalizaría el contenido del artículo 230 de la Constitución Nacional que consagró: “los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley”, pues sus decisiones no desbordaron el límite de su autonomía funcional. Al respecto cabe destacar que son muchos los factores a tener en cuenta dentro de un recurso de apelación, y que pueden ser diferentes las soluciones que cada funcionario judicial le aplique a cada caso particular dependiendo de las especiales circunstancias aducidas dentro de la solicitud y a las normas aplicables al asunto en concreto. Así las cosas, es claro que los doctores JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA en su calidad de Magistrados de la Sala Penal, del Tribunal Superior de Pasto, resolvieron el asunto dentro de la órbita de su competencia, situación que no cuestiona la jurisdicción disciplinaria, como lo tiene puntualizado la Corte Constitucional: “La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho, según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una providencia en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar, ni puede darlo, a proceso disciplinario con carácter sancionatorio, pues en tal caso, se desvirtuaría el sentido y la función propia de la administración de justicia, e implicaría igualmente, la creación de una

instancia judicial adicional a las consagradas constitucional y legalmente. La autonomía funcional del juez, busca evitar que las decisiones judiciales no sean el resultado de mandatos sobre el funcionario que las adopta. Si se

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO comprueba respecto del juez respectivo, la comisión de un delito al ejercer las atribuciones que le son propias a su función, la competencia para imponer la sanción la tiene la justicia penal en los términos constitucionales, como ya se ha expresado. Ello resulta de la autonomía judicial garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución6.

Comprendido está por esta Colegiatura, que iudex iudicare debet iuxta allegata et probata7, lo cual implica un ámbito de libertad que tiene el juez para interpretar los hechos frente a la normativa, dentro del claro principio de la autonomía judicial, el cual no puede ignorarse en el caso sub examine. De manera que, si analizamos lo anteriormente aducido con los hechos que fundamentan la queja, esta Sala no evidencia que se presente irregularidad alguna en el fallo proferido por los doctores JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, al proferir el fallo de segunda instancia de fecha 27 de enero de 2009, pues como quedó anotado, tanto los Jueces de 1ª como 2ª instancia, se encuentran amparados por el principio de autonomía

judicial ya explicado, observándose que dicha decisión obedece a un criterio jurídico expresado y sustentado en la citada providencia, bajo el principio de la autonomía judicial, que impide concluir que la mera discrepancia constituya una falta disciplinaria, toda vez que la interpretación, es una consecuencia humana del ejercicio de la aplicación de la ley y de fallar en derecho. 6 Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Rad. T 249 de junio de 1995. 7 “El Juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado”.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por ello, y teniendo en cuenta que no existe prueba alguna que permita al Despacho inferir que los implicados hayan actuado con la intención de transgredir voluntariamente las disposiciones legales contempladas en el Código Disciplinario Único, que además su conducta se adecuó a los postulados de la función Judicial enmarcada dentro de las normas constitucionales y legales, puesto que actuaron con la ética, moralidad y eficiencia que deben comportar los servidores públicos para asegurar el buen funcionamiento de los servicios a su cargo, buscando la atención eficiente de los asuntos que el Estado brinda a la ciudadanía.

Por lo tanto, esta Sala dispondrá la terminación de la actuación adelantada en contra de los doctores JAIME AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Pasto y ordenará el archivo definitivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73, y 210 de la Ley 734 de 2002. Determinación que se adopta en virtud de lo indicado en la citada normativa, que al respecto reza: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que (…), que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, (…), el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…”

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Norma concordante con el Artículo 210 de la citada Ley, que dispone el archivo definitivo de la actuación disciplinaria, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, así: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACIÓN, seguida en contra de los doctores JAIME

AUGUSTO CABRERA JIMÉNEZ, CARLOS JAVIER MONCAYO CALVACHE y EDGAR MONTENEGRO ESPÍNDOLA en su calidad de Magistrados de la Sala Penal, del Tribunal Superior de Pasto, para la fecha de los hechos, con fundamento en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena el archivo definitivo de las presentes diligencias. TERCERO.- Háganse las anotaciones del caso, y líbrense las comunicaciones a que haya lugar.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILSON RUÍZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO