CSDJ - F11001010200020110308000ADJUNTA20120726103626-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 25 de julio de 2012. Aprobada según Acta N° 062 de la fecha.

Magistrado Ponente: doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA.

Radicado Nº 110010102000201103080 00

Referencia: Funcionario Única Instancia

Investigado: Julio Ojito Palma, Jorge Eliécer

Cabrera Jiménez y Luís Felipe Colmenares. Magistrados Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla Quejoso: Jorge Antonio Pérez Eslava Decisión: Rechaza por improcedente el recurso ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el quejoso contra la providencia adoptada el 09 de mayo de 2012, por esta Corporación, mediante la cual decretó el archivo de las diligencias a favor de los investigados doctores JULIO OJITO PALMA, JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ Y LUÍS FELIPE COLMENARES, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. República de Colombia Rama Judicial

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M.P. DR. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201103080 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA HECHOS El señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, presentó queja1 contra los doctores

JULIO OJITO PALMA, JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ y LUIS FELIPE COLMENARES, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla, mediante la cual manifestó su inconformidad con relación al trámite de una acción de tutela impetrada por él a través de su apoderado de confianza, el togado ELECTO CASSALÍN CONSUEGRA, contra la Fiscalía 37 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, toda vez que dicha autoridad, mediante proveído de fecha 9 de noviembre de 2011, con ponencia del doctor JULIO OJITO PALMA, la rechazó, por considerarla temeraria, toda vez que presuntamente por los mismos hechos ya había presentado otra tutela bajo el radicado número 2011 – 00322 – 00.

PROVIDENCIA RECURRIDA: Mediante providencia del 9 de mayo de 2012 esta Corporación decretó la terminación de procedimiento a favor de los doctores JULIO OJITO PALMA, JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ y LUIS FELIPE COLMENARES, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla, con relación al escrito de queja presentado por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, y en consecuencia, se ordenó el ARCHIVO DEL DILIGENCIAMIENTO, bajo los siguientes argumentos que fueron consignados en la decisión recurrida: “Así las cosas, de lo transcrito es fácil determinar lo infundado de la queja, en lo que a la actuación de los mencionados funcionarios se refiere, pues al rechazar

la citada acción de tutela, dieron aplicación a las normas procedimentales y sustanciales que consagra la ley para este tipo de casos, toda vez que del material probatorio recaudado se pudo establecer con grado de certeza, la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el quejoso, que somete el aparato judicial a un desgaste innecesario atentando contra los principios de 1 Fl. 1 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA economía, eficacia y celeridad de la justicia; por ende no puede el Juez disciplinario deducir nada diferente a que la conducta de los funcionarios judiciales estuvo ajustada a su deber funcional, circunstancia que lo aparta de un eventual juicio disciplinario.

Es más, le asiste la autonomía funcional como derecho al momento de administrar justicia, ello quiere decir, que por sus decisiones no son sujetos disciplinables, en cuanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes, máxime cuando en las mismas no se advierte una interpretación grosera de las normas aplicables; o una abierta y protuberante arbitrariedad o yerro por parte del funcionario investigado en la valoración del material probatorio, pues sus razonamientos obedecen al ejercicio como se dijo, de su autonomía en la interpretación de la Ley. No por el fracaso de determinados intereses en el litigio, puede afirmarse que se está siempre frente a situaciones

subjetivas creadas por los administradores de justicia, como sucede en autos donde el funcionario cuestionado responde a las expectativas planteadas. Se trata entonces de una decisión ajustada a los parámetros de ley, en las cuales estuvo presente no sólo la autonomía sino la independencia judicial, lo cual impide a los operadores disciplinarios entrar a cuestionar dichas providencias, pues como se aprecia, no existe error o abuso del derecho que a simple vista pueda señalar un vicio aberrante susceptible de ventilarse ante el juez disciplinario, que sería lo procedente en tratándose de evaluar su comportamiento, más no por la decisión en sí mismo considerada, porque lo contrario, es actuar a manera de una tercera instancia, rol extraño a la jurisdicción disciplinaria por ser esta vigilante el deber funcional, pues la presunción de veracidad y acierto sólo puede refutarse a través de las instancias!” Por lo tanto se adujo que los funcionarios investigados tuvieron un comportamiento ajustado a derecho, no encontrando la colegiatura fundamento para iniciar investigación contra los funcionarios investigados, pues su conducta estuvo ajustada a la Constitución y la Ley. (fls163 a 165 ) del expediente disciplinario. EL RECURSO DE APELACIÓN De la lectura del confuso escrito que interpuso el quejoso en el que sustenta el recurso de “Apelación” en subsidio “Reposición” y “queja”, se puede extraer como fundamentado de su disenso que se evidenció una acción “amañada, facilista colegista y favoritista de lo honorables magistrados del Consejo de la Judicatura para favorecer a sus colegas del Tribunal del Atlántico”(sic), en la actuación surtida dentro de la investigación

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA adelantada contra los funcionarios investigados, que intervinieron “en su contra para salvaguardar los intereses de la parte accionada”.

Dijo que: “como si no se hubiera tenido en cuenta lo denunciado por el suscrito, buscaron como tergiversar para beneficiar a los magistrados del Atlántico, cuando en verdad están cuestionados, no solamente disciplinariamente sino penalmente mas ante los ingentes perjuicios queme han creado en mi patrimonio económico, ante su no transparente actuación y a lo sucedido en la tutela, donde se nota que actuaron propositivamente y de adrede para salvaguardar a la parte accionada”.(sic)

(fl.182) . Señaló además que no lo han debido sancionar por haber interpuesto acciones de tutela contra la Fiscalía 37 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la misma ciudad, la cual fue rechazada por el doctor JULIO OJITO PALMA, que consideraron temerarias, pues no fue él quien las interpuso sino su apoderado ELECTO CASSALIN CONSUEGRA., a quien no lo llamaron a declarar para que se hubiera establecido el obrar malintencionado de los Magistrados investigados. Por último peticionó que se revocara la providencia del 9 de mayo de 2012 y que se ordene escuchar la declaración del citado profesional del derecho quien fue el que

interpuso la referida acción de tutela y no el recurrente señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA. (fl184) CONSIDERACIONES De conformidad con el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, acorde con los artículos 193 y 194 de la Ley 734 de 2002, le compete a la Sala decidir lo que en derecho corresponda en relación con el recurso de apelación impetrado por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, contra la providencia del 9 de mayo de 2012. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Ahora bien, en el presente el asunto se trata de dilucidar si contra un proveído por medio del cual esta Sala ordenó la terminación de procedimiento y el archivo definitivo de la indagación preliminar adelantada contra unos Magistrados, procede o no el recurso de apelación.

En primer lugar, resulta oportuno destacar que los artículos 113, 202, 205, 206 y 207 de la Ley 734 de 2002, prescriben: “Art. 113.Recurso de Reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado y contra el fallo de única instancia”. “Art.202.-Comunicación al Quejoso. Del auto de archivo definitivo y de la

sentencia absolutoria se enterará al quejoso mediante comunicación acompañada de copia de la decisión se remitirá a la dirección registrada en el expediente al día siguiente del pronunciamiento, para su eventual impugnación de conformidad con lo establecido en esta normatividad. Si fueren varios los quejosos se informará al que primero haya formulado la denuncia o quien aparezca encabezándola”. “Artículo 205. Ejecutoria. La sentencia de única instancia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y las que resuelvan los recursos de apelación, de queja, la consulta, y aquellas no susceptibles de recurso, quedarán ejecutoriadas al momento de su suscripción. “Artículo 206. Notificación de las decisiones. La sentencia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y la providencia que resuelva los recursos de apelación y de queja, y la consulta se notificarán sin perjuicio de su ejecutoria inmediata”. “Art.207.-Clase de Recursos. Contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este Código. Además procederá, la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega pruebas.” De los preceptos normativos citados, se deducen dos circunstancias, a saber: a) En primer lugar, el querellante puede instaurar recurso de apelación contra el archivo definitivo, el auto que niega pruebas o la sentencia absolutoria proferidos por el juez disciplinario de primera instancia. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA b) En segundo orden, el quejoso puede incoar recurso de reposición contra la decisión mediante la cual atiende la nulidad impetrada, sobre la que niega pruebas o solicitud de copias al investigado o apoderado y contra los fallos de única instancia.

De otra parte, para la Sala resulta claro, que las providencias proferidas dentro del proceso disciplinario se dividen en fallos, autos interlocutorios y autos de sustanciación. Por lo tanto, la naturaleza de la providencia, que ordena la terminación de procedimiento y el archivo definitivo, es de carácter interlocutorio, como quiera que se trata de una decisión sustancial que pone fin a la actuación disciplinaria, ya sea de manera temporal o definitiva. Ahora bien, es preciso señalar cómo si bien el artículo 207 de la Ley 734 de 2002 que hace parte del título dedicado al régimen de los funcionarios de la Rama Judicial enseña que contra las providencias allí proferidas proceden los recursos a que se refiere el código, no es menos cierto que el artículo 205 expresamente consagra que la sentencia de única instancia dictada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura queda ejecutoriada al momento de su suscripción. De tal modo, frente a esta aparente contradicción de normas, se impone aplicar el principio de hermenéutica jurídica que establece, de cara a una colisión de normas, que

ha de preferirse aquella de carácter especial frente a la general, y en el caso de ocupación la norma general es la prevista en el artículo 113 que consagra como regla general la procedencia de la reposición contra cualquier fallo de única instancia, mientras que el artículo 205 que se encuentra en la parte especial del código referida al juzgamiento de funcionarios judiciales es excepcional y justamente se encuentra República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA regulando ese trámite propio y jurisdiccional, de donde se sigue que la norma de reenvío

(Artículo 207), tendrá aplicación sólo en aquellos asuntos que no se encuentren regulados en la parte especial del código, que no es el caso de la apelación contra el fallo de única instancia a cargo de esta Corporación, la cual cuenta, como ya se vio, con expresa regulación. Ahora bien, no siendo la decisión proferida por ésta Sala susceptible de ser controvertida mediante recurso alguno, pues como quedó anotado este sólo procede contra la decisión por medio de la cual atiende una solicitud de nulidad, sobre la que niega pruebas o copias al investigado o a su apoderado, pero no contra el auto que ordena la terminación de procedimiento y el archivo definitivo. Igual situación debe predicarse frente a los recursos enunciados por el quejoso como “en subsidio de reposición y de queja”, pues como se ha dicho la providencia de única instancia del 9 de mayo de la presente anualidad proferida por esta Corporación, no

es susceptible de ser controvertida mediante el ejercicio de ningún recurso, pues como se dijo así lo previo el Legislador en la Ley 734 de 2002, que consagra el procedimiento disciplinario para esta clase de servidores judiciales. Sobre este tema ya ha dicho la Honorable Corte Constitucional entre otras en la sentencia T 962 de 2009, cuando señaló: “Ahora bien, tal y como se planteó en el problema jurídico, es preciso definir si la respuesta dada por el Tribunal al recurso de reposición interpuesto por el accionante, de alguna manera, vulneró su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa. La sentencia C-590 de 2005 define que existen ocho causales bajo las cuales se puede entender que la tutela puede atacar providencias judiciales: a) defecto orgánico, es decir cuando el juez que dictó la sentencia no es el competente para fallar; b) defecto procedimental, cuando el juez desconoce por completo el procedimiento legalmente previsto; c) defecto fáctico, cuando el juez carece del material probatorio suficiente para poder aplicar la disposición legal correspondiente; d) defecto sustantivo; cuando el juez falla con base en normas inexistentes o abiertamente inconstitucionales; e) cuando un tercero ha inducido en error al juez y como consecuencia se haya tomado una decisión contraria a la ley; f) cuando la decisión del juez carezca de la debida República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

motivación; g) cuando el juez ha desconocido el precedente judicial; h) cuando ha habido una violación directa de la Constitución. En el caso sub examine puede establecerse que en relación con las causales genéricas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, no obra en el expediente prueba de que se haya incurrido en alguna de ellas por parte del fallador. El fallo estuvo debidamente motivado y ceñido a las normas aplicables al particular. Igualmente, no se concluye que la sentencia sancionatoria se haya proferido en contra del precedente judicial, tanto disciplinario, como constitucional (sentencia T-121 de 1999). El argumento del accionante apunta a señalar que el rechazo del recurso se opone de manera directa a un precepto constitucional fundamental como lo es el derecho a la defensa, que en su caso particular, se vería vulnerado por la imposibilidad de impugnar el fallo sancionatorio. A lo largo de esta sentencia, se ha demostrado que no resulta contrario a los preceptos constitucionales que el legislador disponga, en el ejercicio de la libertad de configuración normativa que posee en materia disciplinaria, qué recursos se conceden en cada etapa del proceso y qué providencias judiciales pueden ser o no recurridas. También se señalaron los límites que debe respetar el legislador para no contrariar las disposiciones constitucionales relativas al derecho de defensa y al debido proceso. Si bien no es de resorte del juez de tutela valorar en abstracto la constitucionalidad de las normas, puede apreciarse de la lectura del expediente que el procedimiento se surtió con el respeto a los mínimos constitucionales. No

se percata esta Sala de una irregularidad grosera y desproporcionada que haya puesto en juego los derechos fundamentales alegados por el demandante. El señor Huertas Torres fue juzgado por una conducta preexistente al momento de la comisión de la falta disciplinaria. Tuvo la oportunidad procesal de controvertir las pruebas y de aportar las que considerara necesarias. Incluso el juez disciplinario le aplicó en sede de punibilidad la sanción correspondiente a lo dispuesto en la Ley 200 de 1995 en virtud del principio de favorabilidad. Haría entonces mal el juez de tutela si interviniera en una decisión que se acompasa con las disposiciones constitucionales, legales, y con la jurisprudencial relacionada con el asunto demandado. El accionante señaló en la demanda que le debía ser aplicado el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, el cual prevé la posibilidad de interponer recurso de reposición contra la sentencias de única instancia. A este respecto, tal y como lo señaló, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, siguiendo el precedente disciplinario, aplicó el artículo 205 de la misma norma. Esta decisión encuentra razón en el principio de especialidad, en cuanto el artículo 113 del Código Disciplinario Único se encuentra en la parte general, mientras que el artículo 205 se incluye en el capítulo especial para los funcionarios de la rama judicial.” Así las cosas, procederá esta Sala a rechazar por improcedente el recurso de apelación impetrado por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, contra la

providencia del 9 de mayo del 2012, mediante la cual esta Superioridad, resolvió decretar la terminación del proceso disciplinario y en consecuencia ordenar el archivo definitivo de las diligencias disciplinarias adelantadas contra los doctores JULIO OJITO PALMA, JORGE República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ y LUIS FELIPE COLMENARES, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO. RECHAZAR por improcedente, el recurso de apelación interpuesto por el señor JORGE ANTONIO PÉREZ ESLAVA, contra la decisión del 9 de mayo de 2012, que ordenó la terminación del procedimiento y el archivo definitivo de las diligencias disciplinarias adelantadas contra los doctores JULIO OJITO PALMA, JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ y LUIS FELIPE COLMENARES, en su calidad de Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de Barranquilla de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. SEGUNDO. Por la Secretaría Judicial líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada (E) Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE AVILA

Secretaria Judicial

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Disciplinado: Julio Ojito Palma y otros Aprobado en Sala No. 062 del 25 de julio 2012.

M.P. Dr. Angelino Lizcano Rivera SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre, la suscrita ve la necesidad de salvar el voto en el asunto de la referencia, al considerar que el recurso de reposición sí es procedente contra el auto de terminación, contrario a lo señalado en la providencia aprobada por la Sala mayoritaria, por las siguientes razones: República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA La Sala venía sosteniendo que “se aprecia la necesidad procesal de rechazar de plano los recursos mencionados en libelo impugnatorio por razón de ser el archivo definitivo proferido con base en el art. 73 del C.D.U. como se dijo, según el artículo 164 Idem hace tránsito a cosa juzgada, por ende la improcedencia de cualquier forma de controvertirlo.

Lo anterior no solo frente al recurso horizontal, también cobija su rechazo respecto de aquél vertical interpuesto en forma subsidiaria, pues no existe en el ordenamiento jurídico un superior jerárquico ni funcional de esta Sala con la facultad de revisar sus providencia por vía de recursos”2. Postura que fue recogida3, al considerar que era preciso reflexionar sobre la procedencia del recurso de reposición contra la terminación de procedimiento dado por el artículo 73 del C.D.U. por cuanto la parte especial del Código Disciplinario Único referido a los funcionarios judiciales, no previó en forma taxativa tal improcedencia, pues al hablar de los recursos en el artículo 207 dejó el espacio para aplicar aquellos que proceden en la parte general de dicho Código, al prever que “contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este código. Además procederá la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega pruebas”. Por lo tanto, al ser viable los recurso de ese Código, el artículo 113 previó que la

reposición procede contra el fallo de única instancia, y aunque técnicamente no puede llamarse la terminación del procedimiento como un fallo, en tanto éste refiere a las decisiones disciplinarias administrativas y sobre todo al proveído que finiquita el proceso, tampoco puede descartarse la similitud de efectos. Lo anterior, si se tiene en cuenta que otro de los recursos previstos en “este Código” como reza el citado artículo 208, es el de apelación previsto en el artículo 115 Idem, el cual procede contra la decisión de archivo entre otras providencias; no obstante, por tratarse de una decisión de única instancia la 2 Radicado 2008002228 aprobado en Sala del 26 de noviembre de 2009, entre otros, como los radicados 20082332 200902116 3 Sala 35 del 7 de abril de 2010. Radicado No. 110010102000200802075 - 00 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA alzada es impropia por la naturaleza misma de la decisión, pero resquebrajaría garantías como el acceso a la administración de justicia de aquellas personas que confiaron en ella dando aviso de situaciones creídas como anómalas en la función judicial. “No es dable para eludir la procedencia del recurso de reposición, el hecho que el artículo 205 del C.D.U, disponga la ejecutoria de la sentencia proferida por esta

Sala al momento de ser suscrita, pues la terminación de procedimiento sin haberse formulado cargos no puede tener tal connotación, de allí que la cosa juzgada prevista en el artículo 164 Idem sólo adquiere esa condición cuando se haya resuelto el recurso si fue interpuesto, cuando se haya desistido del mismo o cuando no fue incoado, es decir, después de esas alternativas sólo puede afirmarse con certeza el efecto de cosa juzgada del auto de terminación de procedimiento”4. Así las cosas, se replanteó la posición restrictiva de la Sala frente al quejoso para en adelante entrar a considerar los recursos de reposición no sólo contra los autos inhibitorios, también contra los interlocutorios proferidos para terminar el procedimiento, lo cual garantiza no solo el acceso a la administración de justicia, sino el derecho de contradicción que la misma ley disciplinaria le otorga al quejoso. De los Honorables Magistrados,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada 4 Ibídem República de Colombia Rama Judicial

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