CSDJ - F11001010200020110311200ADJUNTA20140115210948-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Quince (15) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado: Nº 110010102000201103112 00 /2233 F Aprobado según Acta N° 001 de la misma fecha ASUNTO La Sala entra a decidir lo que en derecho corresponda frente a la instrucción adelantada en contra del doctor CARLOS MILTÓN FONSECA LIDUEÑA, en su condición de MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, SALA PENAL, a fin de determinar si lo procedente es proferir auto de cierre de la investigación o disponer la terminación del presente asunto. ANTECEDENTES Se origina la presente investigación por expedición de copias ordenada por esta Sala con el fin de investigar las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el doctor CARLOS MILTÓN FONSECA LIDUEÑA, MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, SALA PENAL, ante queja formulada por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo – Gestión de Pasivo Social Puertos de Colombia, quien denunció la concesión de acciones de amparo incoadas en contra de Foncolpuertos, pese a su “Improcedencia”. Correspondiendo en esta oportunidad, la investigación por la acción de tutela con radicado Nº 47001220400120100031100, de la cual fue ponente el

doctor CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, profiriendo decisión el 24 de junio de 2010, concediendo el amparo deprecado. ACTUACIÓN PROCESAL - En providencia adiada el 07 de diciembre de 2011, se ordenó apertura de investigación formal en contra del funcionario judicial CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, ordenándose también las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. (v. fls. 4 a 6) Dicha providencia fue notificada al disciplinado en forma personal, quien dentro del término legal presentó escrito contentivo de sus exculpaciones , dentro de la cual sostuvo que hay ausencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria, por cuanto tratan sobre asuntos dilucidados por la vía constitucional, al punto que las acciones de tutela han sido revisadas en sede de apelación por otras Salas de Tutela de la Honorable Corte Suprema de Justicia, amen que en analogía cerradacasos iguales – la Corte Constitucional se ha pronunciado en ratio decidendi de igual manera que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. Arguyó que no puede investigarse a los funcionarios por dictar fallos favorables en ejercicio de sus funciones, que de contera surtieron segunda instancia ante el superior, en donde en muchos casos confirmó y en otros revocó, teniendo todo sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, organismo de cierre en esa materia, debiendo la Sala de inhibirse de seguir el trámite en su contra. Recuerda el criterio de esta Superioridad de declarar en analogía cerrada en casos similares, la procedencia del mecanismo constitucional, trayendo como

ejemplo la acción de tutela instaurada mediante apoderado por el señor HÉCTOR DAVID NAME TERÁN, contra el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social mediante fallo del 21 de enero de 2009, en donde se revocó la decisión de primera instancia del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca adiada del 12 de noviembre de 2008, en donde se negó el amparo, siendo confirmada en sede de revisión por la Corte Constitucional. Indicó varios casos en donde fue confirmado el amparo constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia, en donde además, igual que en esta Superioridad se dispuso la compulsa de copias disciplinarias y penales para que se investigue al Coordinador del GIT gestión Pasivo Social de Puertos de Colombia. Finalmente solicitó se ordenara como prueba trasladada, la decisión de archivo definitivo proferido dentro de la indagación preliminar que versó sobre los mismos hechos en esta Superioridad bajo el radicado 201100070 00. (v. fls. 18 a 22 y 41) Dentro de esta etapa de investigación, se aportaron las siguientes pruebas:

1. Copia de la Sentencia de Tutela de Primera Instancia adiada del 22 de junio de 2010, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor FONSECA LIDUEÑA. (v. fls. 24 a 40)

2. Inspección Judicial realizada por esta Colegiatura al expediente de tutela radicado bajo el No. 201000311 00 cuyo accionante fue

ALFREDO GARRIDO ANZOLA Y OTROS contra MINISTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – GIT. (v. fls. 15 a 17)

3. Mediante Oficio OSG-2330, la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia remitió copia del acta de nombramiento y de posesión del doctor CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, como MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, SALA DE PENAL. (Fls. 52 a 57)

4. Oficio emanado de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta – Sala Administrativa, por medio del cual informan el sueldo que devengaba el disciplinado para la fecha de los hechos objeto de investigación, así como la última dirección reportada para notificaciones de acuerdo a su hoja de vida. (v. fls. 50)

5. Constancia secretarial emitida por la Secretaria Judicial de esta Corporación, por medio de la cual indicó que no se ha adelantado ninguna actuación disciplinaria contra el disciplinado por los mismos hechos. (v. fl. 66) CONSIDERACIONES 1.- De la competencia: De conformidad con las facultades conferidas por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.

Entonces, la Sala procederá a analizar si en efecto CARLOS MILTON

FONSECA LIDUEÑA, en su condición de MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, incurrió en irregularidad posiblemente constitutiva de falta disciplinaria al resolver la Acción de Tutela de ALFREDO GARRIDO ANZOLA Y OTROS contra el Grupo Interno de Trabajo – Gestión de Pasivo Social Puertos de Colombia. Descendiendo al asunto sub examine, se tiene que el funcionario cuestionado se limitó a decidir la Acción Constitucional impetrada, en la que luego de analizar las diferentes posiciones jurisprudenciales de su Superior jerárquico, adoptó la propia, sustentándola en debida forma y analizando todos y cada uno de los elementos de juicio obrantes en el expediente.

En su Sentencia argumentó que: “Una vez analizada la pluri citada sentencia anticipada proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá de fecha 30 de mayo de 2008 a través del cual condenó a Luis Hernando Rodríguez Rodríguez como autor responsable del delito de peculado por apropiación y detallada la lista adjunta a dicho falo donde se relacionan las personas y los actos administrativos que se dispuso dejar sin efecto por demostrarse que fueron reconocidos de manera fraudulenta, no se encuentran relacionados los nombres de los accionantes ni las Resoluciones por medio de las cuales se les reconoció a estos el reajuste pensional. Por lo tanto, fuerza concluir que el ente accionado expidió una decisión sin motivación, pues solo se limitó a relación las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Delitos contra la Administración Pública y del

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, sin dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión en el caso concreto de los señores ALFREDO GARRIDO ANZOLA, HECTOR

ORTIZ FLOREZ, GREGORIO YANEZ URECHE, SANTIAGO ZUÑIGA

HERNADEZ, JORGE ZAMBRANO AREVALO, JUDITH GONZALES DE

CASTAÑEDA, ATANASIO RAMOS PEÑA, ANGEL PERALTA SOLANO,

JORGE THOBINSON ROJAS y JAIME POLO BOLAÑO. (…) En relación al agotamiento de los trámites se ha señalado que anterior a la prestación de una demanda de tutela contra un acto administrativo, se impone la condición de que el presunto agraviado haya agotado los recursos en la vía gubernativa, trámites o las medidas a su alcance para solicitar la violación a los derechos fundamentales. En el presente caso nos encontramos que las Resoluciones No. 703 fechada 3 de junio de 2008 donde se relacionan a los señores ALFREDO GARRIDO ANZOLA y HECTOR ORTÍUZ FLOREZ; No. 1374 de fecha 22 de septiembre de 2.008 para el señor JORGE ZAMBRANO AREVALO; No. 1376 del 22 de septiembre de 2.008 donde aparecen los señores JUDITH GONZALES DE CASTALEDA; No. 1395 de septiembre 24 de 2.008 para el señor Atanasio Ramos Peña; No. 1404 donde se menciona al señor ANGEL PERALTA SOLANO; y, No. 1408 del mismo

26 de septiembre de 2008 donde se relaciona a JAIME POLO BOLAÑO, en el artículo cuarto de la parte resolutiva de cada una señalan que contra dichas Resoluciones no procede recurso alguno por tratarse de un acto de ejecución que no admite acción contenciosa administrativa; por lo tanto, al no existir otro mecanismo de defensa judicial, se debe tutelar en forma definitiva los derechos reclamados por los actores ordenando a la accionada pagarles las mesadas pensionales conforme quedó establecido en las Resoluciones de re liquidación pensional a su favor y que se le reintegren las sumas que les fueron ilegalmente descontadas. Afirma que por lo anterior la accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, y cita los siguientes apartes de la sentencia T494 de 2009, M.P.

Nilson Pinilla Pinilla: “Sustracción al pago de mesadas pensionales con base en la presunta ilegalidad de actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.

En lo que concierne a la revocatoria o suspensión unilateral de un acto administrativo particular y concreto, la Corte ha señalado que, por regla general, sólo se puede efectuar con el consentimiento expreso del titular, excepto en los casos en los que se compruebe una manifiesta ilegalidad, situación extraordinaria que busca proteger el interés público, donde lo que se debe agotar es el procedimiento establecido en el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo1 e iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes, en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que corresponda, ante las actuaciones ilícitas.

1 Cfr. T-376 de agosto 21 de 1996, M. P. Hernando Herrera Vergara; T-639 de noviembre 22 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-336 de julio 15 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-672 de junio 28 de 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-835 de septiembre 23 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería. La facultad de revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones sin la autorización expresa del titular del derecho, ha sido reglada dentro del propio ordenamiento jurídico. El artículo 19 de la Ley 797 de 20032, cuya constitucionalidad condicionada se estableció en sentencia C-835 de septiembre 23 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería, prevé la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las sumas, pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales existan serios indicios de reconocimiento indebido. La Corte indicó en la providencia anotada: Adicionalmente, en sentencia T-776 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se indicó que para revisar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones, deben preceder motivos reales, objetivos y trascendentes. Así, surgen tres diferentes situaciones: “(i) la Administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que

se identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, ‘aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal’3; (ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) la Administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal.” Igualmente, esta corporación puntualizó que no se puede revocar un acto administrativo de reconocimiento de una prestación, sin el consentimiento del titular, por el simple incumplimiento de algunos requisitos, sin que al interesado se le haya probado una conducta delictiva, correspondiéndole al funcionario sanear los defectos que encuentre en dicho acto. Al respecto, en la precitada sentencia C-835 de 2003 se manifestó: 2 Esta norma prescribe textualmente: “REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo

con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.” 3 Sentencia C835 de 2003, fundamento jurídico número 4. En la misma sentencia se estableció, además, que cuando se deba revocar el correspondiente acto administrativo, “será necesario el consentimiento expreso y escrito del titular, y en su defecto, el de sus causahabientes. De no lograrse este consentimiento, la entidad emisora del acto en cuestión deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Pues: ‘razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo”. … Por otro lado, en cuanto al desarrollo del debido proceso, la revocatoria establecida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, tiene que cumplir con la ritualidad prevista en el Código Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan. Sin embargo, esta corporación en la sentencia de constitucionalidad condiciona a la que nuevamente acude, sostuvo que cuando se trate de prestaciones económicas, “deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, sin

perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso. Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso”. Aclaró que mientras se adelanta el correspondiente procedimiento “se le debe continuar pagando al titular –o a los causahabientesde la pensión o prestación económica las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad”. En consecuencia, y sin encontrar contravía alguna con la jurisprudencia y normatividad existente no es posible enjuiciar éticamente al disciplinado o invadir el campo de su autonomía funcional. 2.- Sobre el principio de autonomía funcional. De manera reiterada, esta Corporación ha expresado que la autonomía funcional en la interpretación de normas jurídicas en las que fundan sus decisiones en cumplimiento de la función de administrar justicia, pero ciñéndose a lo consagrado en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, garantizando la independencia técnica, científica y funcional del ejercicio judicial. Lo anterior permite reiterar también que si bien la interpretación de las normas se desarrolla en el campo de lo discrecional, también lo es que no pueden alcanzar niveles arbitrarios en su ejercicio. Por el contrario, la discrecionalidad debe ser ejercida con base en una fundamentación jurídica objetiva y razonable. Ahora, cuando el funcionario se aparta de esa interpretación racional y razonable, vulnera de manera ostensible el debido proceso, y puede ser objeto de investigación disciplinaria. La Sala –de siempreha reconocido este principio fundamental y constitucional de la autonomía; empero, también ha expuesto que cuando el juez se aparta de

estas pautas y amparado en la independencia y autonomía judicial llega hasta las vías de hecho para proferir su propia decisión, en este caso lo que existe es una violación de la ley, de tal suerte que no se puede confundir “discrecionalidad” con “arbitrariedad”, pues la primera está rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad, de tal suerte que la arbitrariedad es una conducta antijurídica del representante de la justicia, luego su diferencia con la discrecionalidad, es evidentemente teleológica, ya que el acto arbitrario hace caso omiso de los fines de la Ley para evadirlos o contrariarlos. De modo que no se podrá hablar de autonomía judicial cuando esa labor interpretativa que del ordenamiento cumplen los jueces en el ejercicio de sus funciones, cuando se desconoce el sentido de una norma, o los condicionamientos señalados por la jurisprudencia, y se vulneran las reglas precisas relativas a la validez del ejercicio hermenéutico: como la razonabilidad, la que se relaciona con las reglas de la argumentación y la coherencia, la ausencia del capricho, cuando la conclusión no es lógicamente compatible con el contenido de la norma aplicada, u obedece a simples inclinaciones o prejuicios del funcionario judicial, y la ausencia de arbitrariedad, que es cuando carece de la debida justificación, o comporta el desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se encuentran los postulados constitucionales, y las sentencias con efectos erga omnes de la Corte Constitucional. Es así como en Sentencia C-417 de 1993, la Corte Constitucional, advirtió

que, aunque los Jueces gozan de autonomía e independencia para interpretar las normas, su facultad no es absoluta. Con todo, aunque los jueces gozan de autonomía e independencia para interpretar las normas, su facultad no es absoluta. En ese sentido, lo viene señalando la Corte Constitucional4: “Resulta evidente que la labor de los jueces al interpretar el derecho para aplicarlo al caso concreto, si bien supone que sea realizada de manera autónoma, no puede convertirse en patente de corzo para aplicar cualquier interpretación posible. El sistema jurídico, en sus distintos niveles, impone restricciones a las interpretaciones posibles, de suerte que resulta relativamente sencillo distinguir entre las correctas y aquellas que no satisfacen dicho requerimiento. En estas condiciones, no puede sostenerse que la autonomía judicial equivalga a libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho. 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-1185 de 2001. Por el contrario, de la Constitución surgen tres restricciones igualmente fuertes: el respeto por la corrección dentro del sistema jurídico y la realización de los principios, derechos y deberes constitucionales; la jurisprudencia de unificación dictada por las altas Cortes y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (…).” Y es precisamente en ejercicio de este principio constitucional en el que los jueces pueden variar de criterio, siempre que sus nuevas posturas o interpretaciones consulten con la Carta Política, el ordenamiento jurídico, sean compatibles con los principios y valores del sistema jurídico y respeten los derechos constitucionales y fundamentales de los asociados, pero también que no sean abiertamente irrazonables y manifiestamente

caprichosas o arbitrarias, sin que ello apareje que el operador de Justicia, siempre deberá mantener la misma interpretación frente a una norma, pues ello sería tanto como petrificar el derecho, desconociendo lo dinámico y cambiante que es. Hay que dejar presente que sobre este mismo tema, la Sala ha emitido una serie de pronunciamientos, si bien inhibiéndose, también terminado las diligencias, más exactamente en los procesos radicados bajo los números 110010102000201100079-00 y 110010102000201103090 00. Por todo lo anteriormente expuesto y dado que no se observa proceder anómalo, es obvio concluir que hay ausencia de falta disciplinaria, y ante la presencia de uno de los presupuestos dados en el artículo 73 del Código Disciplinario Único, se procederá a terminar las presentes diligencias y en consecuencia ordenar su archivo. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, y, en consecuencia el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias adelantadas en contra del doctor CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, SALA PENAL, conforme a lo señalado en la motiva.

SEGUNDO. No obstante que contra la presente providencia no procede recurso alguno, se dispone la notificación de la misma.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

WILSON RUÍZ OREJUELA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Vicepresidente Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ

MORA Magistrado Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000 201103112 00 Aprobado en Sala No. 1 del 15 de enero de 2014.- Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, al considerar que en las presentes la terminación del procedimiento y el consecuente archivo, debieron tomarse también con fundamento en el artículo 210 del C.D.U., aplicable de manera especial a los funcionarios de la rama judicial. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente en 3 cuadernos con 79, 79 y 183 folios. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada