CSDJ - F11001010200020110313500ADJUNTA20120612085329-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 6 de junio de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201103135 00 Aprobado Según Acta No.48 de la misma fecha. Determina competencia.

Decisión: Asigna a la Procuraduría Segunda Delegada para la

Vigilancia Administrativa. ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia presentada por el doctor José Ovidio Claros Polanco, procede la Sala a determinar la competencia para conocer de las diligencias disciplinarias adelantadas contra el Liquidador de la Empresa Social del Estado POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, con ocasión de las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la Nación en desarrollo de la Auditoría practicada a dicha entidad para la vigencia 2008. ANTECEDENTES Mediante Oficio de fecha 27 de agosto de 2010, suscrito por la doctora Gladys Estella Ceballos López, Contralora Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República, se puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación los hallazgos disciplinarios encontrados con ocasión de la auditoria gubernamental practicada a la ESE Policarpa Salavarrieta en Liquidación correspondiente a la vigencia 2008. De las facticidades allí contenidas conoció en principio la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, despacho que el 27 de

septiembre de 2010, dispuso el inicio de la indagación preliminar frente a uno de los hallazgos encontrados por el ente de control fiscal, ordenando la remisión de los restantes a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, la que el 26 de octubre de 2010 inició indagación preliminar, “como quiera que presuntamente se habrían obviado los procedimientos de Ley para la venta de los inmuebles derivados de la liquidación, se habrían aplicado inadecuados procedimientos para la determinación de los valores de estos y específicamente se habrían presentado falencias en el proceso de enajenación de la Clínica Patarroyo a la Universidad del Tolima, que pudieron derivar en detrimento patrimonial”: (fl. 100). En virtud de la referida indagación se arrimaron al expediente diversas pruebas documentales, que conllevaron a remitir las diligencias el 30 de junio de 2011 a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, considerándose para el efecto que “(…) El presunto responsable de las supuestas conductas irregulares contenidas en los 5 hallazgos de la Contraloría General de la Republica…..es el gerente liquidador o la apoderada general del liquidador, persona que para el caso es un particular que bajo la óptica de la actividad liquidadora, ejerció temporalmente funciones públicas (…)”. (fl. 109). Recibida la actuación por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en proveído del 27 de julio de 2011 consideró que de conformidad con los numerales 1, 2 y 6 del artículo 295 del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, la naturaleza jurídica del liquidador de la ESE Policarpa Salavarrieta, para el caso la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., es la de un auxiliar de la justicia, caso en el cual expresó es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la competente para conocer del asunto en virtud del artículo 41 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011. (fls. 112 y 113 del c.o). Arribado el expediente a esta Superioridad, con Oficio No. SJ.ACS 52960 del 11 de agosto de 2011, la Secretaría Judicial dispuso su envío a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, por cuanto el mismo versaba sobre actuaciones adelantadas contra auxiliares de la justicia. (fl.1 del c.o). Por reparto realizado en dicha Colegiatura el asunto le correspondió a la doctora ELKA VENEGAS AHUMADA, quien en providencia del 15 de noviembre de 2011, estimó que “(…) en el presente evento no es competente para asumir y continuar con el trámite de las presentes diligencias, pues el ejercicio de la acción disciplinaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales, sobre los auxiliares de la justicia, se da a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, es decir el 12 de julio de 2011. Sin embargo el ejercicio de esta potestad no se extiende a las actuaciones, diligencias y términos que se hubiesen iniciado con anterioridad a la promulgación de esta norma, como

sucede en este caso, por lo que su trámite deberá continuar a cargo de la autoridad que para la época de entrada en vigencia del Estatuto Anticorrupción ostentaba el ejercicio de la acción disciplinaria frente a los auxiliares de la justicia (…)”. En virtud de lo anterior, consideró que la colisión de competencia presentada entre esa Corporación y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Judicial Administrativa debía ser resuelta por esta Superioridad, disponiendo el envío del expediente para tal efecto. (fls. 3 a 10 de esa instancia). CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que el artículo 256 de la Constitución Política, determina como atribución de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. b).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. c).- Que el proceso se halle en trámite

En el caso, debe señalarse que rigurosamente no se presenta un conflicto de jurisdicciones, en razón a que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, como una de las entidades que se consideró no competente para asumir el conocimiento del asunto es una entidad que cumple con funciones de naturaleza administrativa y no jurisdiccionales estrictamente, como lo exige el precepto normativo enunciado. No obstante, la negativa para asumir el conocimiento del asunto por parte de dicha entidad se fundó en la falta de competencia al considerar que la naturaleza jurídica del cargo de liquidador era la de un auxiliar de justicia, caso en el cual le correspondía a esta Superioridad indagar la conducta del mismo, de acuerdo con los preceptos del artículo 41 de la Ley 1474 de 2011, siéndole remitido el expediente a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá de acuerdo al lugar de ocurrencia de los hechos, instancia que dispuso el envío a esta Corporación nuevamente al rechazar el conocimiento del asunto, con lo cual es evidente que no se ha resuelto la situación planteada en el informe suscrito por la Contralora Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la Nación. Así pues, como quiera que lo que se discute es la competencia para conocer de las diligencias que involucran la responsabilidad del Liquidador de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta se vislumbra la necesidad de determinarla, en tanto la facultad constitucional asignada a esta Colegiatura como Juez de Conflictos debe realizarse de cara al debido

proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en garantía de los derechos y prerrogativas de quienes acuden a la administración de justicia, amparo que no resulta ser efectivo desde el punto de vista material, con una decisión inhibitoria, máxime cuando la controversia versa sobre el informe efectuado en cumplimiento de un deber legal por parte un servidor público, al observarse irregularidades que constituyen afectación al patrimonio público. Así entonces, la discusión objeto de estudio surge en virtud de la competencia para adelantar la investigación a que hubiere lugar contra el Liquidador de la Ese Policarpa Salavarrieta, con ocasión de los hallazgos encontrados por la Contraloría General de la República en la auditoria practicada a dicha entidad en la vigencia correspondiente al año 2008. Al respecto, se tiene que el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 83. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.” En desarrollo de lo anterior, el Decreto 1750 de 2003, por el cual el Gobierno

Nacional ordenó la escisión del Instituto de los Seguros Sociales señaló: “ARTÍCULO 2°. Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son…. (…) Por su parte el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 establece:

“ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y

LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS

ADMINISTRATIVOS NACIONALES.

El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando (…)” En virtud de que la ESE POLICARPA SALAVARRIETA fue creada como una entidad pública descentralizada del orden nacional y que es al Presidente de la República a quien le corresponde su supresión al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 52 mencionado, se expidió el Decreto 2866 de julio de 2007, “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta y se ordena su liquidación”. Es así entonces que en el artículo 4° del mismo acto administrativo se dispuso como LIQUIDADOR de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta a la Sociedad Fiduagraria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., artículo que expresamente señala:

“(…) Artículo 4°. Dirección de la liquidación. El Liquidador de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, será Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., Fiduagraria S. A., quien deberá suscribir el correspondiente contrato con el Ministerio de la Protección Social, el cual se pagará con cargo a los recursos de la entidad en liquidación. Parágrafo. El cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta quedará suprimido a partir de la legalización del contrato que se celebre entre el Ministerio de la Protección Social y la entidad liquidadora (…)”. (Subrayas de la Sala). De igual forma se estableció que el régimen de liquidación de la ESE referenciada se sometería a las disposiciones del Decreto – Ley 254 de 2000 y la Ley 1105 de 2006, normatividad aplicable por tratarse de una Empresa Social del sector Descentralizado del orden nacional de conformidad con el artículo 52 antes referido. Ahora bien, el artículo 5° de la Ley 1105 de 2006 “por medio de la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones” indica: “(…) Del liquidador. El liquidador será de libre designación y remoción del Presidente de la República; estará sujeto al mismo régimen de requisitos para el desempeño del cargo, inhabilidades, incompatibilidades, responsabilidades y demás disposiciones previstas para el representante legal de la respectiva entidad pública en liquidación. Sin perjuicio de lo anterior, podrá ser designado como liquidador quien se haya desempeñado como miembro de la junta directiva o

gerente o representante legal de la respectiva entidad o en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece. El Presidente de la República fijará la remuneración y régimen de prestaciones de los liquidadores teniendo en cuenta los objetivos y criterios señalados en la Ley 4ª de 1992 y el cumplimiento de las metas fijadas para el desarrollo de la liquidación”. (Subrayas de la Sala). De conformidad con las normas trascritas, tenemos que EL LIQUIDADOR de la ESE es un funcionario administrativo que debe ser nombrado por el Presidente de la República y al cual le es aplicable la Ley 4° de 1992 mediante la cual “se dictan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. Vista la naturaleza del cargo de Liquidador para la Empresa Social del Estado suprimida, que como se dijo es una entidad pública descentralizada del orden nacional considera la Sala que debe descartarse la calidad de auxiliar de la justicia de la misma, estimada por la Procuraduría Delegada e incluso por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá, pues independientemente de que para el caso haya sido nombrada la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. lo que resulta

discutible en el caso es la naturaleza del cargo de Liquidador, pues a partir de ella surgen sus características y régimen aplicable no solo en materia fiscal sino disciplinario. Entonces, no es de recibo para esta Corporación el sustento que a su fundamentación le imprimió la Procuraduría Delegada para desprenderse del conocimiento del asunto, máxime cuando las normas invocadas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no son aplicables al sublite, pues las reglas previstas en dicha disposición de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1105 de 2006, se podrán aplicar en la liquidación de las entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional en lo tocante a la destinación de los bienes y pago de las obligaciones expresamente para los eventos que existan activos que no han podido ser enajenados o a situaciones jurídicas que no hayan podido ser definidas, pero no en lo señalado por la Procuraduría Delegada, como se verá: El representante del Ministerio Público estimó que las diligencias versaban sobre las irregularidades cometidas por el Liquidador de la Empresa Social del Estado, quien para el caso era un auxiliar de la justicia de conformidad con los numerales 1, 2 y 6 del artículo 295 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, normatividad de la cual extractó “El liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y, por tanto para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”. Al respecto, considera la Sala que en el caso se confundió la naturaleza del

cargo de liquidador -como quedó explicado arribacon la naturaleza de la persona jurídica que fue nombrada para ocupar el mismo, como lo es FIDUAGRARIA S.A., pues los numerales enunciados del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hacen parte del capitulo III contentivo del Proceso de Liquidación Forzosa Administrativa, la cual se define en el numeral 1° del artículo 293 de esa misma normatividad, así:

1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos. (Subrayas de la

Sala). A su vez, el numeral 4° del artículo 295 indica que para llevar a cabo dicha liquidación el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes en los términos del numeral 6° subsiguiente continuarán siendo auxiliares de la justicia. Así las cosas, concluye la Sala en primera medida que los hallazgos puestos de presente por la Contraloría General de la República versan sobre la irregularidades encontradas en la liquidación de la Empresa Social del Estado y no de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, en segundo lugar el nombramiento del liquidador de la entidad pública se hace por el Presidente de la República y no al interior de un proceso judicial o

directamente por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, y su remuneración se efectúa atendiendo los parámetros establecidos por la Ley 4 de 1992 y no por honorarios que en ningún caso podrán gravar en exceso a quienes solicitan que se les dispense justicia por parte del poder público, como lo indica el artículo 8° del Código de Procedimiento Civil al referirse a la naturaleza de los cargos de los auxiliares de la justicia. De este modo, en atención a la naturaleza del liquidador de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, la titularidad de la acción disciplinaria para indagar sobre su responsabilidad recae en la Procuraduría General de la Nación, representada en este caso por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de acuerdo con los artículos 2, 66 y 67 del Código Único Disciplinario y 277 de la Constitución Política. Por lo anterior, se concluye que el asunto planteado se ubica en el ámbito de la competencia señalada, tal y como habrá de declararlo la Sala, adscribiéndoselo a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- Declarar que la competencia para conocer de las las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la Nación en desarrollo de la Auditoria practicada a la Empresa Social del Estado POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, en las cuales se encuentra involucrada la responsabilidad del Liquidador de la misma es la

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Conforme a lo anterior, remitir el expediente a la citada entidad y envíese copia de la presente providencia a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, para su información.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial