CSDJ - F11001010200020110316300ADJUNTA20120828105041-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 27 de agosto de 2012. Aprobado según Acta N° 070 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201103163 00

Referencia: Funcionario Única Instancia Denunciado: Rafael Silvestre Antonio Aponte MartínezFiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal

Superior de Barranquilla.

Denunciante: Luis Alberto López Soto.

Decisión: Archivo.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el mérito de la indagación preliminar seguida contra el doctor RAFAEL SILVESTRE ANTONIO APONTE MARTÍNEZ –Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a efectos de establecer si existe o no fundamento para continuar el proceso disciplinario o si por el contrario, debe disponerse el archivo definitivo. HECHOS Mediante Oficio del 11 de noviembre de 2011, la Dirección Seccional de Fiscalías de Barranquilla remitió a esta Superioridad la queja1 suscrita por el señor LUIS ALBERTO LÓPEZ SOTO, a través de la cual solicitó investigar las presuntas irregularidades en 1 Folio 5 c.o. República de Colombia 2 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA que pudo incurrir el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ –Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso radicado N° 080016001067200980143 que éste funcionario adelantaba contra la doctora DILMA DEL CARMEN NASSAR LEMUSFiscal Sexta Especializada de Barranquilla, toda vez que presuntamente se dio vulneración al principio del non bis in ídem.

Lo anterior por cuanto la Fiscal Sexta Especializada Delegada ante el Gaula de Barranquilla, dentro del trámite del proceso penal adelantado contra los señores Hernando Palmett Anaya, Luis Carlos López Cerpa y José Ramiro Moreno Camacho, por el delito de secuestro extorsivo, estando las diligencias para legalizar captura de los indiciados el 19 de febrero de 2009, como la misma no fue legalizada por la titular del Juzgado Noveno Municipal de Barranquilla con función de control de garantías y se ordenó la libertad de los investigados, la Fiscal Sexta Especializada interpuso los recursos de reposición (desatado desfavorablemente) y en subsidio apelación contra dicha decisión, el que se concedió en el efecto devolutivo ante el superior correspondiente, Juez Penal del Circuito. Estando en curso el recurso de apelación, la titular de la Fiscalía Sexta Especializada DILMA DEL CARMEN NASSAR LEMUS, acudió el 20 de febrero de 2009 ante el Juez Dieciséis Penal Municipal de Barranquilla con función de control de garantías para solicitar emitiera orden de captura contra los señores Hernando Palmett Anaya, Luis Carlos López Cerpa y José Ramiro Moreno Camacho, despacho judicial que accedió

a tal solicitud, con la que se daba paso a la imputación de cargos ante el Juzgado 12 Penal Municipal de Barranquilla. Ahora bien, se tiene que el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, resolvió la investigación adelantada contra la Fiscal Sexta Especializada Delegada ante el GAULA de la ciudad de Barranquilla, ordenando el archivo definitivo de las diligencias República de Colombia 3 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA a su favor, sin tener en cuenta que la referida funcionaria al solicitar una orden de captura, estando en curso la apelación respecto de una orden anterior, pudo haber vulnerado el non bis in ídem, mediante decisión del 09 de mayo de 2011, dentro de la cual manifestó: “(…) En efecto, tratándose de la comisión del ilícito de prevaricato por acción donde se presupone la emisión de una resolución o auto en este caso con abierto alejamiento de la ley no se observa que la actuación de la fiscal sexta especializada delegada ante el GAULA de esta ciudad, Dra. DILMA DEL CARMEN NASSAR LEMUS con la solicitud y realización de una audiencia donde se solicitó orden de captura en contra de los imputados, sea contraria al ordenamiento legal, menos abiertamente contraria a derecho. En efecto, recuérdese en primer término que en la diligencia de fecha 19 de febrero de

2009, llevada ante el Juzgado Noveno Penal Municipal, en funciones de control de garantías, se decidió no legalizar el procedimiento de captura efectuado en diligencias de allanamiento y registro, con el debatible y frágil argumento de que no había exhibido en su momento procesal oportuno la legalización de la orden de allanamiento legalmente emitida. Muy a pesar de la exhibición efectuada durante el trámite de los recursos ordinarios (lo cual era dable por razones de economía procesal y por el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal). Y en segundo término, la segunda audiencia solicitada que tenía que ver con la expedición de unas ordenes de captura, lo fueron en el escenario de otra audiencia totalmente distinta a aquella, la cual era perfectamente viable realizar, dado el carácter y el efecto en que se concedió la primigenia, esto en el efecto devolutivo, lo cual significa que de manera alguna el procedimiento debía suspenderse a espera de las resultas ante el superior jerárquico. Fíjese además que en el aspecto estrictamente procesal, si la defensa tenia reparos a dicha disyuntiva y ante tal argumentación (esto es, que no se podía solicitara una nueva orden de captura estando en trámite un recurso en contra de la negativa de un juez de control de garantías de legalizar otra capturara anterior), el escenario pertinente lo era expresarlo en la segunda audiencia de legalización de captura donde tenía todas las herramientas para convencer al juez de la alegada ilegalidad que aquí se manifiesta, ilegalidad esta que el ámbito procesal y penal no está de manera alguna determinada”. (Sic).2 ANTECEDENTES PROCESALES Este Despacho mediante auto del 09 de diciembre de 20113, dispuso adelantar

indagación preliminar contra el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ en su calidad 2 Folio 62 c.o. 3 Folios 81 c.o. República de Colombia 4 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, etapa dentro de la cual se ordenó y se recaudó el siguiente material probatorio:  Oficio de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, certificando la calidad de funcionario del doctor RAFAEL SILVESTRE ANTONIO APONTE MARTÍNEZ en su condición de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, adjuntando copias de la resolución de nombramiento, acta de posesión, resolución de traslado y de adscripción, así como la última dirección de residencia registrada en su hoja de vida, constancia de tiempo de servicios y salario devengado4.  Oficio de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, informando el trámite adelantado por el funcionario investigado en el proceso adelantado contra la doctora DILMA NASSAR LEMUS en su condición de Fiscal Sexta Especializada de Barranquilla, adjuntándose a éste copia del informe ejecutivo.5  Oficio de la Dirección Administrativa y Financiera remitiendo certificado laboral del funcionario investigado correspondiente al año 2009, y constancia de sueldo

devengado.6  Certificados de antecedentes disciplinarios del funcionario investigado, emitidos por la Secretaría Judicial de esta Sala, así como por la Procuraduría General de la Nación.7 4 Folio 93 c.o. 5 Folio 104 c.o. 6 Folio 111 c.o. 7 Folios 128 a 130 c.o. República de Colombia 5 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA  Comisión ordenada por este Despacho para notificar al doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ, por medio de Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá8.  Escrito de versión libre rendida por el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ.9  Constancia de la Secretaría Judicial de esta Sala en la que se informa que por los mismos hechos no cursan otros procesos dentro de esta Corporación contra el funcionario investigado.10

CONSIDERACIONES Compete a esta Sala evaluar el mérito de la indagación preliminar, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, del numeral 3 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 194 del Código Disciplinario Único. Procede esta Corporación a resolver lo que en derecho corresponda respecto de la queja formulada por el señor LUIS ALBERTO LÓPEZ SOTO, dentro de la cual aduce

presuntas irregularidades cometidas por el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ – Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso penal radicado N° 080016001067200980143 que éste funcionario adelantaba contra la doctora DILMA DEL CARMEN NASSAR LEMUSFiscal Sexta Especializada de Barranquilla, por la presunta desatención al principio del non bis in ídem, toda vez que no tuvo en cuenta dentro de la investigación, que la Fiscal Sexta Especializada ante el Gaula de Barranquilla, estando en curso la apelación frente a la decisión del Juzgado Noveno Municipal de Barranquilla que declaró ilegal la captura de los indiciados Hernando Palmett Anaya, Luis Carlos López Cerpa y José Ramiro Moreno Camacho, 8 Folio 141 c.o. 9 Folio 142 c.o. 10 Folio 131 c.o. República de Colombia 6 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA por el delito de secuestro extorsivo, acudió al Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Barranquilla a solicitar nueva orden de captura contra los mismos.

En el asunto bajo estudio, del material probatorio allegado se tiene que efectivamente el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ conoció de la denuncia presentada por el señor LUIS ALBERTO LÓPEZ SOTO, contra la Fiscal Sexta Especializada ante el

Gaula de Barranquilla, doctora DILMA NASSAR LEMUS, realizando dentro de la misma el programa metodológico, escuchando a la indiciada en interrogatorio y disponiendo el archivo de las diligencias contra la funcionaria11, decisión que emitió mediante auto del 09 de mayo de 2011, aduciendo atipicidad de la conducta de prevaricato por acción, por la cual se adelantaba la mencionada investigación, precisando al respecto: “En este punto recuérdese que, repetimos, estamos ante el estudio dogmático del ilícito de prevaricato por acción (Así se mencione la comisión de otros por parte del denunciante, siendo deber del Fiscal de conocimiento adecuar la conducta al tipo en que realmente se activa), debiendo establecer en primer lugar la tipicidad objetiva para decidir si la conducta desplegada por la indagada lo es con alejamiento a la ley y, aún más, con alejamiento manifiesto de la misma, la cual por razones atrás planteadas se concluye que no lo es… … En efecto, tratándose de la comisión del ilícito de prevaricato por acción donde se presupone la emisión de una resolución o auto en este caso con abierto alejamiento a la ley no observa que la actuación de la Fiscal Sexta Especializada delegada ante el GAULA de esta ciudad, Dra. DILMA DEL CARMEN NAZZAR LEMUS con la solicitud y realización de una audiencia donde se solicitó orden de captura en contra de los imputados, sea contraria al ordenamiento legal, menos abiertamente contraria a derecho. En efecto, recuérdese en primer término que en la audiencia de fecha 19 de febrero de 2009, llevada para ante el Juzgado

Noveno Penal Municipal, en funciones de control de garantías, se decidió no legalizar el procedimiento de captura efectuado en la diligencia de allanamiento y registro, con el debatible y frágil argumento de que no había exhibido en su momento procesal oportuno la legalización de la orden de allanamiento legalmente emitida, muy a pesar de la exhibición efectuada durante el trámite de los recursos ordinarios (lo cual era dable por razones de economía procesal por el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal). Y en segundo término, la segunda audiencia solicitada que tenía que ver con la expedición de unas ordenes de captura, lo fueron en el escenario de otra audiencia totalmente distinta a aquella, la cual era perfectamente viable realizar, dado el carácter y el 11 Folio 104 c.o. República de Colombia 7 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA efecto en que se concedió la primigenia, esto en el efecto devolutivo, lo cual significa que de manera alguna el procedimiento debía suspenderse a espera de las resultas ante el superior jerárquico. Fíjese además que en el aspecto estrictamente procesal, si la defensa tenia reparos a dicha disyuntiva y ante tal argumentación (esto es, que no se podía solicitara una nueva orden de captura estando en trámite un recurso en contra de la negativa de un juez de control de garantías de legalizar otra capturara anterior), el escenario pertinente lo era

expresarlo en la segunda audiencia de legalización de captura donde tenía todas las herramientas para convencer al juez de la alegada ilegalidad que aquí se manifiesta, ilegalidad esta que el ámbito procesal y penal no está de manera alguna determinada”. (Sic).12 Ahora, frente a las presuntas irregularidades cometidas por el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZ, si bien dentro del escrito de queja no se hace una relación o mención detallada frente a las mismas, se entiende que los motivos de la queja radican en haber ordenado el archivo de las diligencias en la investigación que adelantaba contra la doctora DILMA NASSAR LEMUS, quien a juicio del quejoso estaría incursa en los punibles13 de Falsedad Ideológica en Documento Público, Falsedad Material en Documento Público, Prevaricato por Acción, Abuso de Autoridad por acto arbitrario e injusto, Fraude Procesal, por los hechos antes mencionados. Además, es pertinente atender al escrito que se incorporó al expediente contentivo de la versión libre del funcionario denunciado, dentro del cual manifestó: “En la emisión de dicha orden de archivo, proferida en mi calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el H. Tribunal Superior de la ciudad de Barranquilla, expuse el contenido del mismo, el cual usted tendrá la oportunidad de analizar ya que cuenta con copia de este en el presente radicado, se expuso de manera concreta, los motivos por los cuales se consideraba que la conducta de la investigada era hasta ese momento procesal, y por los hechos denunciados, atípica objetivamente, esto es por no corresponderse conductualmente con el tipo penal investigado de PREVARICATO POR ACCIÓN”14

Así las cosas, se tiene que la investigación que adelantaba el doctor APONTE MARTÍNEZ en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de 12 Folio 62 c.o. 13 Folio 22 y 23 c.o. 14 Folio 143 y 144 c.o. República de Colombia 8 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Barranquilla contra la doctora DILMA NASSAR LEMUSFiscal Sexta Especializada Delegada ante el Gaula de esa ciudad, radicada bajo el N° 800160001067200990143, lo era por el delito de Prevaricato por Acción, punible que no se adecuaba a la conducta alegada por el señor LÓPEZ SOTO, luego de analizadas las circunstancias del caso específico así como las pruebas e interrogatorio de la indagada, tal y como lo expresó en su decisión de archivo el Fiscal Séptimo Delegado, de la cual se observó coherencia frente a la aplicación normativa y la interpretación asumida, por lo cual no puede obviarse por esta Corporación lo que acerca del tema de la autonomía funcional se ha dicho y el respeto y los límites que ha de tener este juez disciplinario en ese tipo de aspectos en cuanto esa es la facultad que el constituyente encomendó a los funcionarios judiciales para aplicar e interpretar la normatividad legal en las controversias sometidas a su consideración, que encuentra su soporte en los artículos

228 y 230 superiores, los cuales, respectivamente disponen: “La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes” y, “Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Ahora, en cuanto a la injerencia que esta Jurisdicción Disciplinaria pueda tener en las decisiones judiciales de quienes administran justicia, la Corte Constitucional expresó mediante sentencia C 417 de 1993: “…la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno”. En el mismo sentido, en posterior decisión por medio de Sentencia T 094 de 1997 expresó: “En el ámbito de sus atribuciones, los jueces están autorizados para interpretar las normas jurídicas en las que fundan sus decisiones. Ello hace parte, justamente, de la autonomía que la Constitución les garantiza. Por supuesto, al República de Colombia 9 Rama Judicial

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA buscar el sentido de la normatividad, aunque no coincida con el alcance que a

las disposiciones correspondientes podrían dar otros jueces, el juez de conocimiento, mientras no se aparte de ella, la aplica en sus providencias y, por tanto, la interpretación a partir de la cual lo haga mal puede tomarse como una vía de hecho, o como una transgresión del ordenamiento jurídico. Si ello es así, no cabe la tutela contra la interpretación que un juez, en el ejercicio de sus funciones, haya hecho de las normas que gobiernan el proceso a su cuidado. Esa es la misma razón para que esta Corte haya sostenido que tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen”15. Lo anterior implica que la responsabilidad disciplinaria de los operadores judiciales no cobija el ámbito funcional, razón por la cual, esta Jurisdicción no puede desbordar su límite de competencia e inmiscuirse en las decisiones de quienes administran justicia. Aunado lo anterior, esta Colegiatura reiteradamente ha señalado que el examen disciplinario de la conducta de los funcionarios judiciales, frente a determinaciones para las cuales están investidos de jurisdicción y competencia, es viable cuando aparezca manifiesta desviación de la realidad procesal o desconocimiento ostensible de la Constitución o la ley, y por el contrario, toda posición jurídica que razonadamente resulte admisible, o con un adecuado respaldo jurisprudencial o doctrinario, no puede ser objeto de reproche disciplinario, razones por las cuales esta Corporación ha de abstenerse de continuar investigación disciplinaria en contra del funcionario investigado, pues es necesario, como se dijo en precedencia respetar y

garantizar la autonomía funcional de los funcionarios judiciales, y más aún en este caso en donde no se evidenciaron arbitrariedades en la decisión que dispuso el archivo definitivo a favor de la Fiscal Sexta Especializada ante el Gaula de Barranquilla16, del que se alegan inconsistencias, por cuanto, como es visible, esa decisión se fundamentó en el material probatorio allegado al expediente y en la reglamentación legal concerniente y aplicable al caso, puesto que ante la no

152. Sentencia T-094 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 16 Folio 52 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA adecuación de la conducta denunciada al delito por el cual se pedía adelantar la respectiva investigación, lo jurídica y ortodoxamente viable era, tal como lo hizo el funcionario, disponer el archivo definitivo de las diligencias.

Luego entonces, puede establecerse que la labor del funcionario indagado fue eficiente y conforme a lo establecido en los parámetros legales, respetando las normas que en dicha materia son aplicables, razón por la cual esta Sala considera pertinente ordenar el archivo definitivo de las actuaciones seguidas contra el doctor RAFAEL APONTE MARTÍNEZFiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, cuyo

texto legal es del siguiente tenor: “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará (…)”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, y el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias a favor del doctor RAFAEL SILVESTRE ANTONIO APONTE MARTÍNEZ, en su calidad de Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Segundo.- Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

NOTÍFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Secretaria Judicial (E)

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

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ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C, diecinueve (19) de septiembre de dos mil doce (2012). Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. Angelino Lizcano Rivera Radicación No. 110010102000201103163-00 Aprobado en Sala No. 70 del 27 de agosto de 2012. Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la providencia aprobada mayoritariamente por la Corporación, al considerar que en las presentes diligencias se debió decretar la terminación y el archivo definitivo de las mismas también con fundamento en el artículo 210 del C.D.U., este último, aplicable de manera especial a los funcionarios de la Rama Judicial. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada República de Colombia 13 Rama Judicial

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