CSDJ - F11001010200020120003801ADJUNTA20120704113337-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., Veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente. Dr. SANTOS ALIRIO RODRIGUEZ SIERRA. Radicación No. 110010102000201200038 01

Referencia: Impugnación tutela que declaró improcedente el recurso de amparo.

Decisión: REVOCA LA DECISIÓN.

Aprobado según Acta 30 de la misma fecha. ASUNTO A RESOLVER Impedidos los Honorables Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, HENRY VILLARRAGA OLIVEROS, JOSÉ

OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO RIVERA, JULIA EMMA

GARZÓN DE GÓMEZ, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, MARIA MERCEDES LÓPEZ MORA Y JORGE ARMANDO OTALORA GÓMEZ, para conocer del presente asunto, procede la Sala de Conjueces debidamente conformada mediante Acta del 24 de abril de 2012, a resolver la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela dictada el 21 de marzo de 2012 por la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de la acción de tutela instaurada por MANUEL BITERVO PALCHUCAN, contra LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, mediante la cual se resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE por

incuria el amparo constitucional deprecado por el ciudadano MANUEL BITERVO PALCHUCAN en acción instaurada contra las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria”. ANTECEDENTES El día 16 de enero de 2011, hacia las 10 de la noche, en la vereda de Macas Providencia, Municipio de Cuaspud Carlosama, los señores JOSÉ FIDEL CUASTUMAL TARAPUES, MARÍA MATILDE TARAPUES CUAICAL, PLINIO DANIEL CUASTUMAL TARAPUES, ROGELIO CUASTUMAL y GERMÁN ROGERIO CUASTUMAL TARAPUES, ingresaron en forma violenta a la residencia del señor LEONEL CUASTUMAL CEBALLOS, y con arma de fuego y elementos tales como palos y varillas, le segaron la vida. Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales – Nariño, el señor MANUEL BITERVO PALCHUCAN, obrando en calidad de GOBERNADOR DEL RESGUARDO INDÍGENA DE CARLOSAMA, solicitó se le remitiera el proceso seguido contra los acusados antes citados, alegando que los mismos son comuneros pertenecientes al Resguardo Indígena que representa, para que el Honorable Cabildo Indígena de Carlosama, máxima autoridad indígena para la investigación y juzgamiento de acuerdo a los usos y costumbres, adelanten el respectivo juicio según el reglamento interno y Derecho Mayor. Como fundamento de tal petición, afirmó el Gobernador Indígena MANUEL BITERVO PALCHUCAN, que los hechos investigados ocurrieron dentro del

Resguardo Indígena, los acusados son miembros activos de tal comunidad, mayores, humildes y no representan peligro para la sociedad, y siendo que en el Resguardo existen autoridades indígenas tradicionales, la facultad de juzgamiento se encuentra vulnerada. El citado Juzgado Penal, a través de providencia de fecha 22 de agosto de 2011 no accedió a la petición antes referida, bajo el argumento de que si bien era cierto la Constitución ha efectuado el reconocimiento y protección de la diversidad de la población, y por ello reconoció la existencia de territorios indígenas y una jurisdicción especial, no siempre que los miembros de tales comunidades estén involucrados en un conducta delictiva, dicha jurisdicción es competente para conocer del hecho, pues el fuero tiene límites que se concretan dependiendo de las circunstancias de cada caso, atendiendo el carácter personal y geográfico. En el sub lite, observó el Juez Penal de Conocimiento, que el delito investigado es el de Homicidio, en donde se involucra un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, es decir, el supremo derecho a la vida de un ser humano. Además, la acusación comprendía el delito de Porte Ilegal de Armas, siendo entonces la seguridad pública la que se encontraba en juego, pues el monopolio de las armas de fuego está en cabeza del Estado, de tal manera que aceptar que la Jurisdicción Indígena sancione al responsable por atentar contra tal monopolio, sería tanto como dar vía libre para que los habitantes de los territorios indígenas se armen indiscriminadamente y el gobierno a través de sus entidades le esté vedado

introducirse para contrarrestar tal delito. En consecuencia, como antes se dijo, negó la petición del Gobernador Indígena MANUEL BITERVO PALCHUCAN y dispuso remitir al dossier a esta Sala, a efectos de dirimirse el conflicto de competencia surgido entre diferentes jurisdicciones. Por lo anterior, el 29 de marzo de 2012, por medio de constancia secretarial pasa al despacho del Honorable Conjuez PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, el caso sub examine, proceso radicado bajo el No. 110010102000201200038 00, dirimiéndose finalmente el conflicto, asignando la competencia para el conocimiento del asunto al Juez Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño), decisión con la cual se impetra la presente tutela. Por medio de la acción constitucional de tutela, se busca tutelar los derechos fundamentales y constitucionales a la autonomía, a la diversidad e integridad étnica y cultural, al ejercicio de la jurisdicción constitucional indígena, igual que el amparo del Debido Proceso y Juez Natural; solicitando dejar sin efecto la decisión tomada por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a través de la cual se asignó la Competencia al Juez Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño). ACTUACION PROCESAL La demanda tutelar fue incoada ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La acción de tutela fue recibida en el Despacho de la Magistrada María Mercedes López Mora, el 16 de enero de 2012, quien el día 18 del mismo mes se declaró impedida.

De igual manera procedieron los demás integrantes de la Sala, magistrados JORGE

ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, HENRY

VILLARRAGA OLIVEROS, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, JULIA EMMA

GARZÓN DE GÓMEZ Y ANGELINO LIZCANO RIVERA.

En consecuencia se realizó sorteo de dos (2) Conjueces, correspondiéndole a los doctores PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO Y ORLANDO ENRIQUE PUENTES, quienes mediante providencia del 1 de marzo de 2012 admitieron las manifestaciones de impedimento formuladas por los suscritos magistrados, al tiempo que ordenó admitir a trámite la acción constitucional y que a efectos de integrar debidamente el contradictorio se notifique del auto admisorio remitiendo copia de la demanda a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que dentro del término de 48 horas ejerza su derecho de contradicción y defensa. El 21 de marzo de 2012, la aludida Sala Dual de Tutela de primera instancia debidamente conformada por los Conjueces PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO Y ORLANDO ENRIQUE PUENTES, profirió fallo negativo al amparo incoado por el actor. Posteriormente mediante escrito radicado el 29 de marzo de 2012 y dentro del término oportuno, el ciudadano MANUEL BITERVO PALCHUCAN, interpuso impugnación contra el fallo de tutela dictado el 21 de marzo de 2012, por la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El 29 de marzo de 2012, por medio de constancia secretarial pasa al despacho del Honorable Conjuez PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, el caso sub examine, proceso radicado bajo el No. 110010102000201200038 00, con el escrito de impugnación. Recurso que es concedido por el Conjuez en mención el día 12 de abril de 2012, decisión que se notifica a los interesados el día 20 de abril de 2012. Encontrándose impedidos todos los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para conocer y decidir sobre la impugnación de la aludida tutela, el día 24 de abril de 2012 mediante ACTA INDIVIDUAL DE SORTEO DE CONJUECES se designaron cinco (5) Conjueces para decidir sobre dicho recurso y se designó al doctor SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA como Conjuez Ponente.

EL FALLO IMPUGNADO.

El A-quo mediante sentencia del 21 de marzo de 2012, luego de señalar la competencia de la Sala Séptima Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para conocer de la acción de tutela incoada, identificar como problema jurídico a abordar en el caso concreto “si con la decisión tomada por la Corporación, consistente en asignar competencia al Juez Penal del Circuito, se transgredieron los derechos fundamentales invocados por el actor al no definir el conocimiento del caso a la Jurisdicción Indígena”, anotar los requisitos de procedencia de la acción de tutela en términos generales, referirse a

las características de la acción de tutela, y la procedencia de este recurso de amparo contra decisiones judiciales, y realizar un juicioso análisis sobre la concurrencia de los requisitos generales y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, estimó que la acción de tutela sub examine no reúne las causales de procedibilidad necesarias para atacar las decisiones judiciales que pretende, y en consecuencia decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE por incuria el amparo constitucional deprecado por el ciudadano MANUEL BITERVO PALCHUCAN -Gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo del Carlosama (Nariño)- en acción instaurada contra las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a través de la cual se resolvió un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales (Nariño) y el Resguardo Indígena de Carlosama asignándole la competencia al Despacho judicial citado.

I. IMPUGNACIÓN.

El actor impugnó dentro del tiempo oportuno, la decisión del A - quo, reseñada precedentemente, por medio de la cual se declaró improcedente la tutela interpuesta, a fin de que el juez constitucional de segunda instancia revise la decisión de primera instancia, y en su lugar, se amparen los derechos fundamentales a la autonomía, a la diversidad e integridad étnica y cultural, al ejercicio de la jurisdicción indígena, al debido proceso, igualdad y juez natural. Al respecto, manifiesta que es primordial realizar la solicitada revisión del fallo de primera instancia, pues con esta decisión los derechos fundamentales precitados

siguen siendo vulnerados flagrantemente, toda vez que, como lo aclaró, esta solicitud de protección la está ejerciendo desde el primer momento en que la Fiscalía inicio la investigación, indagación, imputación, juicio y a todo ello iniciamos acción de tutela contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura antes que se profiriera sentencia condenatoria para los comuneros indígenas que representa, por haber resuelto un conflicto de competencia y otorgar la misma a la ordinaria, razón por la cual considera que la vulneración de sus derechos fundamentales es evidente, pues las actuaciones judiciales y decisión de codena que hasta el momento se ha proferido esta formal y materialmente contrariando el orden constitucional, el debido proceso, siendo el resultado de una vía de hecho. Considera que por lo anterior, la tutela en ningún momento es improcedente y que en razón a ello se amparen sus derechos fundamentales que en todo momento han venido reclamando.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sala de Conjueces, decidir el presente asunto en segunda instancia, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, y los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000 y el artículo 19 del Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011.

III.- DE LA DECISIÓN DE FONDO: La Sala de Conjueces, en sede de segunda instancia, procederá analizar el escrito de amparo con el acervo probatorio recaudado, el fallo proferido por el A-quo y las razones planteadas en el texto de la impugnación formulado contra este último, para

determinar si se confirma o revoca la providencia recurrida. La acción de tutela, como unívocamente se ha venido sosteniendo en los variados desarrollos jurisprudenciales de orden constitucional producido por las altas corporaciones judiciales, presenta un carácter residual determinado en últimas, por el hecho de que su procedencia se halla normativamente circunscrita por los límites y contenidos de las demás acciones y medios judiciales, al alcance del individuo. De ahí, que esta Corporación Judicial, recogiendo voces de interpretación de los diferentes estrados judiciales que fungen como jueces constitucionales, haya recabado en el hecho de que la acción de tutela no procede simultánea, complementaria, acumulativa o alternativamente con las acciones ordinarias; mucho menos escenifica una instancia o constituye un recurso, respecto del cual se pueda llegar a inferir el deber de las personas de acudir primero a ella, que a los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso. Este carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, impone, al Juez Constitucional, la obligación de valorar previamente los requisitos de procedencia de la misma, de forma tal que de ser positivo el resultado de esta valoración; pueda luego adentrarse en el fondo de la actuación impugnada para verificar si en efecto, la autoridad pública o el particular accionados, incurrieron en una amenaza o en la vulneración de derechos fundamentales, como condición necesaria, para decidir sobre el amparo deprecado. En el asunto bajo estudio, no le merece reparo alguno a la Sala de Conjueces sobre la procedencia formal de la acción, por cuanto el actor no cuenta con otro medio de

defensa judicial que le permita buscar la protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, en atención a que con la expedición de la decisión judicial que resolvió el conflicto se agotaron las posibilidades recursivas del accionante. Por esta razón ha operado así la primordial de las características del amparo constitucional deprecado, cual es, el de la subsidiariedad. Así mismo, encuentra la Sala de Conjueces, que el tiempo dentro del cual se presentó esta solicitud de amparo, es razonable si se tiene en cuenta que a partir de la notificación de la decisión que resolvió el conflicto, no sobrepasa los seis (6) meses. Establecida así, la viabilidad de la acción incoada, procede la Sala a adentrarse en el fondo del asunto con el fin de establecer si al accionante se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al juez natural, entre otros; al haber incurrido la autoridad tutelada en la resolución del conflicto, en una vía de hecho. Como corolario de lo expuesto en precedencia, surge como incontrovertible con lo ya reiterado por la Corte Constitucional en su prolífica jurisprudencia, - a propósito de tutelas contra providencias judiciales -; que esta acción pública no es una vía alterna y mucho menos un mecanismo para rectificar decisiones judiciales en firme, ni para desautorizar interpretaciones de esta naturaleza que se hacen dentro del marco de autonomía y de independencia propios del ámbito laboral de los funcionarios judiciales; a menos que en verdad tales decisiones judiciales contengan un fundamento abusivo, caprichoso o arbitrario, en el procedimiento que llevó al juez

competente a proferir la decisión atacada. Es decir, que para que una decisión judicial llegue a constituir una vía de hecho, se requiere, conforme al ya reiterado criterio jurisprudencial, que se encuentre incursa en una de las siguientes hipótesis: (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.1 1 Corte Constitucional Sen T-567/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. "… De la evolución jurisprudencial en la materia a estas hipótesis vendrían a sumarse otras que han venido a incorporar el nuevo listado de causales de procedibilidad en comento". b).- Cuando la providencia tiene graves problemas ante una insuficiente sustentación o justificación de la decisión, o por desconocimiento del precedente judicial, en particular de la Corte Constitucional. c).- También son controvertibles mediante tutela las decisiones donde la vulneración de los derechos obedece a un error en el que fue inducida la autoridad judicial, que esta Corporación ha denominado vía de hecho por consecuencia.

d).- Si la decisión del juez se adoptó haciendo una interpretación normativa que resulta incompatible con la Carta, o cuando la autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la incompatibilidad con aquella y haber sido solicitada expresamente. En todo caso, la Sala de Conjueces advierte que la configuración de cualquiera de los yerros anteriormente descritos no es en sí mismo motivo suficiente para concluir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque para ello se requiere de la vulneración de algún derecho de naturaleza fundamental2, todo lo cual se entrará a examinar seguidamente, con el propósito de corroborar si la decisión atacada por el accionante es contentiva de un grave defecto que las sitúe en el campo de comprensión de la noción de vía de hecho, para que, por consiguiente, deba procederse a su invalidación. Lo anterior bajo el entendido de que: …”la acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y efectividad de los derechos constitucionales, con fundamento normativo-constitucional en los artículos 86 de la Carta, que prescribe que la acción se orienta a proteger los 2 Corte Constitucional, sentencia T-598 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. derechos frente a cualquier autoridad pública, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -parte del Bloque de Constitucionalidadque establece la obligación estatal de proveer un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos”3. En este orden de ideas considera por este conducto que es la interpretación

constitucional, la materia que define los ribetes esenciales y el carácter mismo del problema que se debate por vía de la presente acción de tutela. Por lo tanto, corresponde al juez constitucional entrar a constatar si en la definición del problema que motivó la interposición de aquella, se llevaron a cabo o no, ejercicios hermenéuticos intuitivos o discrecionales que pudieran haber desnaturalizado los rasgos esencialmente jurídicos de la interpretación constitucional, recaídos sobre principios e instituciones sobre los cuales se erige la legitimidad de nuestro Estado Social de Derecho. Habiendo analizado los argumentos del A-quo que reposan en el expediente, se concluye que no se tuvo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural como principio fundamental del Estado, que refleja el fuero indígena dada la gran importancia que tiene la preservación de estas comunidades y el trato preferencial que deben recibir, por ser una minoría racial que representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono, ni mucho menos, fueron analizados los elementos que constituyen el fuero indígena por lo menos tomando como apoyo el acervo probatorio existente en el proceso; en síntesis, lo que se evidencia es una valoración totalmente equivocada de los medios de convicción en el análisis y la motivación judicial, dentro de un claro desconocimiento del marco de la jurisprudencia constitucional fijada sobre la jurisdicción indígena y la configuración del fueron indígena que puede llegar a activarla. Este desconocimiento de la jurisprudencia constitucional resultante de las acciones de tutela incoadas contra decisiones judiciales, a su turno se refleja en la enervación

3 Cfr. T-590 de 2009 y C-590 de 2005. de dos de sus principales funciones cuales son la de garantía de respeto de los derechos constitucionales en cada proceso, y de unificación de la jurisprudencia nacional sobre derechos fundamentales. Esta última de mayor trascendencia en un estado constitucional4. “Como se sabe, las cláusulas de derechos son especialmente amplias e indeterminadas5, así que la precisión de su contenido por parte del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional asegura la vigencia del principio de igualdad en aplicación de las normas de derechos constitucionales, garantiza un nivel adecuado de seguridad jurídica, y asegura que los jueces cumplan con la obligación de propender por la justicia material, representada en la vigencia de los derechos inalienables del hombre en el proceso de aplicación de la ley”6. Obsérvese como de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido sosteniente que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones

territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples 4 Sobre la función de la Corte en el ejercicio de la revisión de fallos de tutela, ver la sentencia C-018 de 1993. y los autos A-034 de 1996 y A-220 de 2001. 5 Sobre la estructura de los derechos fundamentales, resultan especialmente ilustrativas las sentencias T-576 de 2008 y T-760 de 2008, relativas al carácter fundamental del derecho a la salud. 6 Sobre la importancia de la unificación de la jurisprudencia constitucional y su relación con el principio de igualdad, ver sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y T-566 de 1998. situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. No obstante lo anterior, como fundamento inicial para decidir, es importante tener en cuenta la decisión proferida con fecha 2 de noviembre de 2005, con ponencia del entonces Magistrado TEMISTOCLES ORTEGA NARVAEZ, dentro del radicado 2005-01666 que citando la misma sentencia de revisión de la Corte Constitucional: T-496 de 1996, ya no le identifica dos sino tres elementos al fuero indígena, a saber: “… En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que

tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cual sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial indígena. Es decir, existen hechos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los jueces ordinarios”… (Subrayas fuera de texto). Este tercer elemento relativo a la naturaleza del hecho que no se explica lo suficiente en el fallo impugnado en cuanto a su introducción aprovechando el texto de una sentencia de revisión, ni a su razón de ser, pero que al parecer según se deduce del acápite correspondiente, se sustenta en la gravedad del hecho delictivo y en el riesgo actual o potencial de que se pueda ocasionar grave perjuicio a la comunidad, que al decir de la misma providencia impugnada, pone en tensión el derecho la aplicación del derecho indígena con …el derecho penal que constitucionalmente goza de una protección especial (sic), se resolverá el mismo (sic) dando prevalencia al derecho fundamental (sic), además de implicar una alteración aditiva a los elementos que la jurisprudencia constitucional le ha definido al mismo, vacía de contenido la jurisdicción indígena y por consiguiente, patrocina la inaplicación del artículo 246 de la Constitución Política. Este vaciado axiológico y funcional se verifica por la suposición que de un elemento no determinado en el texto de la norma superior que la regula, hace el operador

judicial en cuestión, y que en la praxis judicial redunda en su negación total o en su reducción a una justicia de causas menores, debido a que con apoyo en el criterio valorativo del funcionario judicial, únicamente; se pueden sustraer de su conocimiento, aquellos casos de juzgamiento de delitos que impliquen cierta gravedad, y en cuya comisión se pudiera derivar un riesgo o peligro para la comunidad, creando así, una asimetría respecto de la jurisdicción indígena con relación a la mayoritaria, en un escenario donde no se confronta una situación en la que el Estado colombiano debiere apelar por fuerza de las circunstancias, a la protección de la integridad nacional o de la colectividad en general, que hiciera menester la imposición de su monopolio jurídico. Desde esta perspectiva, no le cabe duda a la Sala de Conjueces, que en estas circunstancias se están creando las condiciones de invalidación de la Jurisdicción indígena con una visión de alteridad permeada por la noción de supremacía cultural “occidental” y no por la de coexistencia y de reconocimiento de su tradición cultural y capacidad de desplegar sus propios medios de subsistencia no sólo para juzgar tales hechos sino también para proveer los medios de protección a la comunidad en la cual se encuentra inserta, frente a los riesgos derivados de la sustitución de penas privativas de la libertad, cuando de acuerdo con sus propios usos y costumbres éstas se encuentren instituidas en sus respectivos universos jurídicos. Lo anterior no significa, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, que siempre

que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena sea competente para conocer del hecho, porque el fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. “… En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; (subrayas fuera de texto) pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”.7 Pero debe advertirse, que de acuerdo con la misma jurisprudencia constitucional cuando la acción típica es cometida por un miembro de un pueblo indígena dentro de su territorio, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional, sin que medie elemento alguno adicional, de orden valorativo; y sólo en aquellos casos, donde se incurre en la acción típica afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo, es posible considerar de acuerdo con situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla de territorialidad, cual es la autoridad competente para juzgarlo, dentro de las cuales cuenta el elemento relativo a la naturaleza del hecho, bajo el entendido de que en

este otro caso, no sólo el lugar… “…donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable”. Sin embargo, además de la adicción del texto superior con un elemento normativo que dialécticamente termina no sólo vaciando de contenido la jurisdicción indígena 7 T-496 de 1996. sino también negando su misión y objetivo constitucionales, las pruebas arrimadas al expediente que sirvió de base para dirimir el conflicto de competencia entre ambas jurisdicciones, no fueron valoradas con base en los principios objetivos de la sana crítica, sino arbitraria y caprichosamente, desconociendo que: “(…) si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (…), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna, no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”.8

En efecto, no obstante que se propende en el fallo atacado que para la verificación de los elementos que integran el fueron indígena, no existe tarifa legal alguna y de hecho es obvio as