CSDJ - F11001010200020120006100ADJUNTA20130131174057-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 30 de enero de 2013. Aprobado según Acta No. 005 de la fecha.

Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201200061 00

Referencia: Funcionario Única Instancia.

Denunciado: Ángel Hernández Cano.

Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Informante: Unidad Administrativa Especial de la

Aeronáutica Civil de Colombia

Decisión: Terminación.

ASUNTO A TRATAR Procede ésta Sala a evaluar el mérito de la Indagación Preliminar seguida contra el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de la queja presentada por la señora Mónica María Gómez Villafañe, Secretaria General y el señor Mario Fernando Sánchez Forero Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia, por haber incurrido presuntamente en mora dentro del trámite de la impugnación al fallo proferido por el Juez Primero Administrativo de Barranquilla adiado 29 de noviembre de 2011 dentro de la acción constitucional de tutela deprecada por el señor Miguel Ángel Castillo contra dicha Entidad.

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Radicado No. 110010102000201200061 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El señor Miguel Ángel Castillo instauró acción de tutela contra la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia por el amparo de derechos fundamentales de un grupo de trabajadores de la sociedad concesionaria de Barranquilla ACSA S.A. el 16 de noviembre de 2011 ante el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla quien mediante providencia del 29 de noviembre de la misma calenda falló así: “PRIMERO: NIEGASE la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad derivada del convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo y al debido proceso en los términos solicitados por los accionantes.

SEGUNDO: AMPÁRASE el derecho fundamental derivado de la buena fe, la igualdad de las partes, el principio constitucional de la negociación en las relaciones contractuales estatales no en el entendido de ser un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de controversias contractuales sino, para la solución de las diferencias surgidas en cualquiera de las etapas del contrato conforme a los hechos y las pruebas recaudadas en la presente acción constitucional.

TERCERO: ORDENASE a la entidad AEROCIVIL para que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a dejar sin efectos los Actos Administrativos No. 03252 del 24 de junio de 2010 y la No. 04415 del 5 de septiembre de 2010 y notificada del mismo 23

de mes y año, ante la existencia de un decaimiento parcial, motivado por el Auto de Archivo de octubre 5 de 2011, que había motivado en parte la terminación del memorial de entendimiento, ante la existencia de una vía de hecho parcial, ante la Ausencia de caducidad y ante la violación al derecho fundamental a la buena fe a la igualdad, principio de la negociación directa en la contratación estatal y en su lugar, que las partes den cumplimiento a la CLAUSULA QUICUAGÉSIMA QUINTA del contrato visible a folio 307 del segundo cuaderno, sin que con ello se entiendan alteradas las condiciones del contrato vigente, pues en ningún momento deberá asumirse que la orden impartida conlleve a una prórroga automática del contrato estatal. A consecuencia de lo anterior, se advierte que no se suspenderá la prestación del servicio del Contratista hasta tanto se rehagan las etapas ordenadas en esta decisión.

CUARTO: ORDENASE a las partes contratantes que de escogerse el mencionado trámite de amigable composición deberá establecerse de mutuo acuerdo, las etapas en que deba surtirse las cuales contendrán como mínimo las siguientes: audiencia de apertura, determinando explícitamente el alcance y

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA naturaleza de la disputa, el tiempo de duración del proceso contractual y el de

cada una de sus etapas y, además el momento oportuno para la presentación y contradicción de los elementos de juicio que las partes pretendan hacer valer.

QUINTO: DECLARESE la falta de legitimación en el presente asunto del ministerio de transporte por las razones expuestas en su escrito de descargos.” Seguidamente el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia, cumpliendo lo ordenado en el precitado fallo, expidió Resolución de fecha 5 de diciembre de 2011 dejando sin efectos las Resoluciones ordenadas. El 6 de diciembre de la misma calenda impugnó la decisión del 29 de noviembre de 2011 ante el Juez Administrativo de Barranquilla la cual es admitida el 7 del mismo mes y año y remitida al Tribunal Administrativo del Atlántico correspondiéndole por reparto al hoy inculpado doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO.

Expresan los quejosos que al 19 de diciembre de 2011, fecha del escrito allegado a esta Corporación, el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO no le había dado trámite alguno a la precitada impugnación. Le correspondió, por Acta Individual de reparto del 12 de enero de 2012, el conocimiento de las presentes diligencias al Magistrado Jorge Armando Otálora quien mediante auto de fecha 7 de febrero de la misma anualidad ordenó indagación preliminar contra el hoy funcionario inculpado, etapa durante la cual se recaudaron las siguientes pruebas:

1. Oficio SJ-LCP-34928 expedido por el Juez Primero Administrativo Oral de

Barranquilla informando que el expediente del asunto de marras se encuentra en la Corte Constitucional anexando auto de fecha 13 de julio de 2012 expedido por la Sala de Selección Número 13 de la Corte Constitucional. (fl. 137 del c.o.)

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

2. Auto expedido por la Sala de Selección Número 13 de la Corte Constitucional adiado 13 de julio de 2012 mediante el cual acepta la revisión de varios fallos de tutela en el que se encuentra el asunto objeto del presente estudio y asignándolo al doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. (fls. 138 a 143)

3. Cuaderno de 376 folios allegado por la H. Corte Constitucional donde se encuentra copia del trámite impartido en segunda instancia a la acción de tutela

en cuestión. (Anexo No. 1) CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- Esta Sala tiene competencia para evaluar la presente queja, de conformidad con el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política y del numeral 3 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 194 del Código Disciplinario Único. Del asunto a tratar.- Se evalúa el mérito de la Indagación Preliminar seguida contra

el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico con ocasión de la queja interpuesta por la señora Mónica María Gómez Villafañe, Secretaria General y el señor Mario Fernando Sánchez Forero, Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia, por haber incurrido presuntamente en mora dentro del trámite de la impugnación al fallo proferido por el Juez Primero Administrativo de Barranquilla adiado 29 de noviembre de 2011 dentro de la acción constitucional de tutela deprecada por el señor Miguel Ángel Castillo contra dicha Entidad.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Solución del caso: En este asunto procederá la Sala a archivar la presente actuación disciplinaria contra el Magistrado inculpado, con fundamento en las siguientes motivaciones: La Ley 734 de 2002 en su artículo 150, prevé la primera de las etapas dentro de la actuación disciplinaria que nos compete, siendo ésta la Indagación Preliminar, la cual consiste que de la queja presentada se pueda percibir la comisión de alguna falta por parte del funcionario judicial denunciado. No obstante, en el artículo 164 Ibídem señala los eventos en los cuales esta Corporación puede proceder a ordenar el archivo definitivo del proceso disciplinario. Para el presente caso, la Sala anuncia que

este proveído está dentro de las posibilidades de llegar a una decisión de archivar el proceso con base en el análisis realizado a la compulsa de copias. Del correspondiente estudio de la queja interpuesta por la señora Mónica María Gómez Villafañe, Secretaria General y el señor Mario Fernando Sánchez Forero Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia y del trámite impartido a la impugnación al fallo proferido por el Juez Primero Administrativo de Barranquilla adiado 29 de noviembre de 2011 dentro de la acción constitucional de tutela deprecada por el señor Miguel Ángel Castillo contra dicha Entidad, se vislumbra que no se encontró actuación dilatoria alguna por parte de dicho funcionario, donde se compruebe siquiera alguna de las acusaciones dadas por parte de los quejosos en su escrito. Es importante resaltar que el fundamento exigido a la queja tiene que ver con el motivo sobre el cual se estructura el fin último de la acción disciplinaria, esto es, garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, por lo que el examen de tal exigencia gira en torno al supuesto que los funcionarios son responsables por infringir la Constitución y las leyes, por la omisión y extralimitación de sus funciones,

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

siendo únicamente por dichos motivos procedentes el cuestionamiento disciplinario, consideraciones efectuadas en anteriores pronunciamientos de esta Colegiatura. Sobre lo anteriormente expuesto, también ha señalado la Corte Constitucional, en la sentencia C-430 de 1997 lo siguiente: “La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la acción disciplinaria, según el art. 47 del C.D.U., es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que se surta la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquélla, o bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello. Pero no toda queja necesariamente origina una actuación disciplinaria, indagación preliminar o investigación, porque desde el principio puede descartarse por descabellada o intranscendente, con lo cual al no admitírsela como presupuesto de la acción disciplinaria, no necesariamente desencadena la obligación del funcionario titular del poder disciplinario de ponerla en conocimiento del presunto inculpado. Sin embargo, de todas maneras según los términos del art. 80 en referencia, el denunciado tiene el derecho de conocer la queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, más aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial”. De lo anterior, la Sala infiere que el hecho descrito en la queja presentada por la

señora Mónica María Gómez Villafañe, Secretaria General y el señor Mario Fernando Sánchez Forero Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil de Colombia contra el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, permite inferir sin dubitación alguna que no tienen soporte que permita a esta Corporación realizar actuación disciplinaria contra dicho funcionario, toda vez que dentro del trámite impartido, a la impugnación al fallo proferido por el Juez Primero Administrativo de Barranquilla adiado 29 de noviembre de 2011 dentro de la acción constitucional de tutela deprecada por el señor Miguel Ángel Castillo contra dicha Entidad, el funcionario inculpado no ha incurrido en mora alguna pues del material probatorio allegado al

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA infolio se encuentra que el doctor HERNÁNDEZ CANO recibió en su despacho el 7 de diciembre de 2011 las diligencias en cuestión registrando el proyecto de fallo el día 26 de enero de 2012, siendo este objeto de revisión por los Magistrados integrantes de Sala del Tribunal Administrativo del Atlántico, doctores Luis Carlos Martelo Maldonado

y Judith Romero Ibarra. El 27 de enero siguiente el doctor Martelo Maldonado regresó el expediente

manifestando que antes de emitir algún pronunciamiento se debía vincular al proceso a la Agencia Nacional de Infraestructura siendo compartida dicha apreciación por la doctora Romero Ibarra. El 30 de enero de 2012 el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO expidió auto en el que expresó que por no compartir “esa posición jurídica, se remite el expediente al despacho del magistrado Martelo Maldonado, quien sigue en turno alfabéticamente, a objeto de que se proceda, según el criterio mayoritario aludido, a resolver lo relativo a la mencionada vinculación procesal” emitiéndose pronunciamiento adiado 31 de enero de la misma calenda vinculando a la precitada entidad al proceso, presentándose solicitud de nulidad de dicho auto por parte de los accionantes siendo rechazada de plano mediante proveído del 3 de febrero de la misma anualidad ingresando el expediente de nuevo al despacho del doctor HERNÁNDEZ CANO el 8 del febrero siguiente. Así las cosas, el 13 de febrero de 2012 el funcionario aquí inculpado profirió fallo revocando la sentencia impugnada y rechazando por improcedente dicha acción de tutela. Ahora bien el artículo 32 del decreto 2591 de 1991 expresa lo siguiente:

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

“ARTICULO 32. TRAMITE DE LA IMPUGNACION. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventua l revisión” (Negrillas fuera de texto) De esta manera el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO recibió el expediente en cuestión el 7 de diciembre de 2011 teniendo hasta el 30 de enero de 2012 como plazo máximo para el registro del proyecto de fallo el cual, como se dijo anteriormente, fue realizado el 26 de ese mes y año. Corolario de esto el Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en mora alguna como lo expresan los quejosos en su escrito. Así las cosas, ante la inexistencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria por parte del doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, en su condición de Magistrado del Tribunal

Administrativo del Atlántico, la Sala dará aplicación a lo normado en el parágrafo 1° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, el cual preceptúa: “Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o

identificación de los intervinientes en los hechos investigados La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.” Ahora, el artículo 73 ibídem establece que procede la terminación del procedimiento cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, la conducta no está prevista en la Ley como falta disciplinaria, el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, tal como lo reseña su texto que es del siguiente tenor: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias” De otra parte, el artículo 210 de la misma norma Codificación enseña: “Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código”. La Constitución Política en el artículo 6º establece lo siguiente: “Artículo 6º. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.”

(Subrayado fuera de texto) En consecuencia, la Sala terminará y archivará las presentes diligencias, ya que los hechos sustento de la presente queja disciplinaria son irrelevantes, por cuanto al Magistrado inculpado no se le puede endilgar reproche disciplinario alguno, conforme a las razones expuestas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y ARCHIVAR DEFINITIVAMENTE la presente indagación preliminar adelantada contra el doctor ÁNGEL HERNÁNDEZ CANO, en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo.- Notifíquese la presente decisión, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial