CSDJ - F11001010200020120009901ADJUNTA20120601105036-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., Treinta y uno (31) de mayo de 2012

Conjuez Ponente: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO No. de Radicación: 110010102000201200099 01

Accionante: JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA Aprobado según Acta No.23 de la misma fecha Procede la Sala de Conjueces a decidir la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el día 14 de febrero de 2012, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Dual de Decisión Nº 7. Por medio de esta decisión la autoridad accionada denegó al ciudadano JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, el amparo de sus derechos fundamentales vulnerados por la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que asignó la competencia para el conocimiento del proceso penal seguido en su contra, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, al Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Ipiales, Nariño y no a la Jurisdicción Indígena.

I.- ANTECEDENTES: 1.- El señor JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, interpuso acción de tutela, por medio de apoderado, para que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, juez natural e igualdad en conexidad con la

supervivencia, bajo el entendido de que no existen más medios de defensa judicial distintos a esta acción constitucional, para atacar la decisión del Consejo Superior de la Judicatura. 2.- El apoderado del peticionario, comenta adicionalmente en el mismo escrito, que a la fecha de presentación de la tutela, 26 de octubre de 2011, el asunto se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior de Nariño, para resolver sobre la nulidad por presuntos vicios del consentimiento observados por su defendido al momento de aceptar los cargos. 3.- Narra también que desde el día en que el señor TARAMUEL CUMBALAZA, fue llevado ante el Juez Promiscuo Municipal, con funciones de control de garantías de Guachucal, para realizar la audiencia de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento, por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir, propuso que el caso se enviara a la jurisdicción indígena, toda vez que su defendido pertenece a una comunidad indígena del Resguardo de Cumbal, o que en su defecto, se adelantara el procedimiento para el cambio de jurisdicción. 4.- Como quiera que los cargos fueron aceptados por su defendido, aceptación que aún sigue siendo objeto de debate, para el día 1 de junio de 2011, se convocó por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, la audiencia de individualización de la pena y lectura de sentencia. 5.- En el transcurso de la audiencia se propuso nuevamente por el Defensor, el cambio de la jurisdicción ordinaria a la indígena. Esta postulación se soportó en la

solicitud del Gobernador Indígena del Resguardo del Gran Cumbal del Municipio de Cumbal, Nariño y en una certificación de pertenencia de los involucrados en el asunto al resguardo indígena. Ante tal petición, la Sra. Juez ordenó la remisión al Consejo Superior de la Judicatura para que se dirimiera la controversia. 6.- Estando el asunto en el Consejo Superior de la Judicatura, fue enviada la certificación sobre el territorio, donde consta que el sitio donde presuntamente ocurrió el delito, la Vereda Tasmag y todos los sectores que la componen, entre ellos, el conocido como el Chilco, se encuentran dentro del Resguardo Indígena del Gran Cumbal. 7.- Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados que intervinieron en la adopción de la decisión atacada, se integró Sala Dual de Decisión con el Magistrado HENRY VILLARRAGA OLIVEROS y el Conjuez PEDRO NEL ESCORCIA CASTILLO, se admitió la solicitud de amparo para trámite y se dio traslado a la Corporación accionada, para que interviniera si a bien lo estimaba. 8.- Se obtuvo respuesta del Magistrado PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, quien solicitó que se denegara el amparo impetrado ya que las actuaciones estuvieron revestida de un apego estricto a la Constitución y a la ley penal, …”no asomándose (sic) ninguna actitud caprichosa y mucho menos vulgar al decir de la jurisprudencia constitucional, en la decisión que se adoptó de otorgar la competencia

al Juzgado Penal del Circuito de Ipiales, Nariño. 9.- Respecto de la decisión atacada por medio de esta acción de tutela, se observa que fue dictada por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 15 de junio de 2011, dentro del expediente radicado con el número 11001 01 02 000 2011 01508 00, y por medio de ella se resolvió el conflicto de competencia promovido entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción indígena, asignado la competencia a la jurisdicción ordinaria. 10.- En esta providencia las consideraciones para decidir, fueron las siguientes: con el fin de definir a qué autoridad corresponde conocer de la investigación seguida contra el presunto miembro de la comunidad indígena del gran Cumbal, Nariño, señor JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, es necesario establecer si se reúnen los elementos que el fuero jurisprudencial ha establecido, sin que al respecto sea necesario para la verificación de tales elementos, la consideración de una prueba en particular. Como consecuencia de ello, es obvio asumir la libertad probatoria en tanto se trata de conciliar dos tipos muy distintos de derechos. 11.-En cuanto al elemento personal se sostiene que no se encuentra plenamente establecido documentalmente en las diligencias que TARAMUEL CUMBALAZA, sea indígena porque sólo existe escrito de la directiva del Cabildo Indígena, que certifica que se trata de un miembro activo de la comunidad y se encuentra inscrito. Agrega, que lo único cierto es que a este indígena se le capturó con base en la denuncia formulada por la señora AURA CECILIA CHIRÁN, y tal como está demostrado, los

hechos ocurrieron fuera de su comunidad, al igual que la captura se produjo cuando se encontraba de turno en la ciudad de Ipiales. 12.- De otro lado, acota, que fue el mismo imputado quien asesorado por su defensor, aceptó los cargos que le fueron imputados, de manera libre, consciente y voluntaria. 13.- En cuanto al elemento geográfico o territorial, el hecho investigado se cometió según la denuncia, en el predio rural denominado Vereda Tasmag Chilco, ubicado en la jurisdicción Municipal de Guachucal, Nariño, al igual que la captura, es decir, el presunto delito no se cometió en territorio perteneciente a la etnia indígena o cabildo indígena del Gran Cumbal, ni la captura fue en el resguardo indígena el Gran Cumbal. 14.- Respecto del elemento relativo a la naturaleza del hecho, afirma que según lo dejó sentado el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, en la audiencia de individualización de pena y lectura de sentencia, la Fiscalía 35 Seccional Delegada y el Juez Municipal con Funciones de Control de Garantías de Guachucal, en la audiencia correspondiente, al señor TARAMUEL CUMBALAZA, se le procesa por la conducta descrita en los artículos 310 y 311 del Código Penal (acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado), y ello ameritó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 15.- En este punto, nuevamente recalca que el imputado enterado de sus derechos y asistido de un defensor, de manera libre, consciente y voluntaria, aceptó los cargos

que le fueron formulados por la Fiscalía 35 Seccional. 16.- De sus análisis, concluye la Sala Disciplinaria que, aunque de las pruebas obrantes en el plenario se presume que el imputado pertenece a una comunidad indígena, lo cierto es que los hechos investigados, tal como se ha puesto de presente en este asunto …”no ocurrieron al interior (sic) de ningún territorio de la etnia indígena (sic) del Gran Cumbal y siendo (sic) que se trata además (sic) de un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales o (sic) que pueda (sic) ocasionar grave perjuicio para (sic) la comunidad, cometido por parte del aquí imputado (sic), y que por lo tanto (sic) existe una evidente tensión entre el derecho del indígena de ser investigado, juzgado y sancionado según sus usos y costumbres (sic) y el derecho penal que constitucionalmente goza de una protección especial (sic), se resolverá el mismo (sic) dando prevalencia al derecho fundamental (sic). 17.- Admitida la acción de tutela interpuesta contra esta decisión y surtido el proceso correspondiente, la Sala Dual de Decisión Nº 7, mediante sentencia de fecha 14 de febrero de 2012, denegó el amparo solicitado. Como fundamentos de esta determinación consignó los siguientes: se tuvo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural como principio fundamental del Estado, que refleja el fuero indígena dada la gran importancia que tiene la preservación de estas comunidades y el trato preferencial que deben recibir, por ser una minoría racial que representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono.

18.- De igual manera se analizó a fondo si los elementos que constituyen el fuero indígena se reunían a cabalidad (personal, geográfico, y naturaleza del hecho), llegando a la conclusión de que éstos no se configuraban, de una parte, porque el de carácter personal no aparece plenamente demostrado en las diligencias; tampoco el de carácter geográfico o territorial porque las pruebas muestran que los hechos no se registraron dentro del territorio que comprende el Cabildo Indígena del Gran Cumbal, al que según el actor dice pertenece, y en cuanto al tercer elemento, referido a la naturaleza del hecho, estimó que por tratarse de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, puede ocasionar grave perjuicio a la comunidad. 19.- Dadas estas circunstancias que rodearon la comisión del punible y la condición de discapacidad mental de la víctima, infiere la Sala Dual de Decisión, que el agente tenía plena conciencia de la ilicitud en que incurría, rebasando así los usos y costumbres al interior de su comunidad, vale decir, saliéndose de su órbita cultural. 20.- En síntesis, no advertida por la Sala Dual, la existencia de defecto fáctico o procedimental absoluto, ni violación de derecho fundamental alguno, se impuso como solución, la denegación del amparo solicitado. 21.- El apoderado del accionante impugnó la anterior decisión. Los motivos de inconformidad planteados en el escrito de impugnación contra la anterior determinación, son resumidos por esta instancia, así: a.- La sentencia recurrida cae en el mismo error en que el que incurrió la Sala

Disciplinaria, al momento de definir el conflicto de competencia, por cuanto la presunta conducta delictiva si ocurrió dentro del territorio indígena al que pertenece el Sr. JOSÉ LIBARDO TARAMUEL CUMBALAZA, y no existe prueba que indique lo contrario. No existe en todo el proceso prueba que acredite que la conducta se produjo en otro sitio distinto al del resguardo indígena del gran Cumbal del Municipio de Cumbal. b.- En cuanto a la naturaleza del hecho, el artículo 246 de la C.P., no hace diferenciación alguna en lo que trata a la naturaleza del hecho. Es un artículo que le otorga la potestad de ejercicio jurisdiccional a los pueblos indígenas en todos los campos propios de ella, bajo el marco de sus usos y costumbres teniendo como límite los derechos que la misma Constitución consagra a favor de dichos pueblos. c.- Sobre la condición de discapacidad mental de la supuesta víctima, sostiene que en la investigación que hizo la Fiscalía General, no fue probada que clase de discapacidad era, y que vale decir, que se trató de una relación consentida por los dos de mucho tiempo atrás, que la supuesta víctima tenía una vida normal según sus amistades cercanas, era consciente de lo que hacía, y conocía y distinguía lo bueno de lo malo, en otras palabras tenía la capacidad de autodeterminarse. d.- Tanto la decisión actual como la atacada no contienen un mayor análisis del caso desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional, al punto de que desconoce que las autoridades indígenas pueden impartir justicia siempre y cuando se cumplan los requisitos que la misma ha señalado. En el caso bajo estudio, si hacemos un

paralelo entre los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a la jurisdicción especial indígena y lo que realmente sucede es este proceso, encontraremos sin ser vacilantes, ni caprichosos que es dable el conocimiento por parte de aquella, de dicho caso. Decidir lo contrario, es incumplir el mandato constitucional y poner en mayor desventaja a TARAMUEL CUMBALAZA, que de entrada ya la tiene, como indígena que es.

II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Sala de Conjueces, decidir el presente asunto en segunda instancia, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, y los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000 y el artículo 19 del Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011.

III.- DE LA DECISIÓN DE FONDO: La Sala de Conjueces, en sede de segunda instancia, procederá a cotejar el escrito de amparo con el acervo probatorio recaudado, el fallo proferido por el A quo y las razones planteadas en el texto de la impugnación formulado contra este último, para determinar si se confirma o revoca la providencia recurrida.

La acción de tutela, como unívocamente se ha venido sosteniendo en los variados desarrollos jurisprudenciales de orden constitucional producidos por las altas corporaciones judiciales, presenta un carácter residual determinado en últimas, por el hecho de que su procedencia se halla normativamente circunscrita por los límites y contenidos de las demás acciones y medios judiciales, al alcance del individuo.

De ahí, que esta Corporación Judicial, recogiendo voces de interpretación de los diferentes estrados judiciales que fungen como jueces constitucionales, haya recabado en el hecho de que la acción de tutela no procede simultánea, complementaria, acumulativa o alternativamente con las acciones ordinarias; mucho menos escenifica una instancia o constituye un recurso, respecto del cual se pueda llegar a inferir el deber de las personas de acudir primero a ella, que a los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso. Este carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, impone, al Juez Constitucional, la obligación de valorar previamente los requisitos de procedencia de la misma, de forma tal que de ser positivo el resultado de esta valoración; pueda luego adentrarse en el fondo de la actuación impugnada para verificar si en efecto, la autoridad pública o el particular accionados, incurrieron en una amenaza o en la vulneración de derechos fundamentales, como condición necesaria, para decidir sobre el amparo deprecado. En el asunto bajo estudio, no le merece reparo alguno a la Sala de Conjueces, la procedencia formal de la acción, por cuanto el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial que le permita buscar la protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, en atención a que con la expedición de la decisión judicial que resolvió el conflicto se agotaron las posibilidades recursivas del accionante. Por esta razón ha operado así la primordial de las características del amparo constitucional deprecado, cual es, el de la subsidiariedad. Así mismo, encuentra la Sala de Conjueces, que el tiempo dentro del cual se

presentó esta solicitud de amparo, es razonable si se tiene en cuenta que a partir de la notificación de la decisión que resolvió el conflicto, no sobrepasa los cuatro meses. Establecida así, la viabilidad de la acción incoada, procede la Sala a adentrarse en el fondo del asunto con el fin de establecer si al accionante se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al juez natural, entre otros; al haber incurrido la autoridad tutelada en la resolución del conflicto, en una vía de hecho. Como corolario de lo expuesto en precedencia, surge como incontrovertible con lo ya reiterado por la Corte Constitucional en su prolífica jurisprudencia, a propósito de tutelas contra providencias judiciales; que esta acción pública no es una vía alterna y mucho menos un mecanismo para rectificar decisiones judiciales en firme, ni para desautorizar interpretaciones de esta naturaleza que se hacen dentro del marco de autonomía y de independencia propios del ámbito laboral de los funcionarios judiciales; a menos que en verdad tales decisiones judiciales contengan un fundamento abusivo, caprichoso o arbitrario, en el procedimiento que llevó al juez competente a proferir la decisión atacada. Es decir, que para que una decisión judicial llegue a constituir una vía de hecho, se requiere, conforme al ya reiterado criterio jurisprudencial, que se encuentre incursa en una de las siguientes hipótesis: .. (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto

fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.1 "… De la evolución jurisprudencial en la materia a estas hipótesis vendrían a sumarse otras que han venido a incorporar el nuevo listado de causales de procedibilidad en comento". b).- Cuando la providencia tiene graves problemas ante una insuficiente sustentación o justificación de la decisión, o por desconocimiento del precedente judicial, en particular de la Corte Constitucional. c).- También son controvertibles mediante tutela las decisiones donde la vulneración de los derechos obedece a un error en el que fue inducida la autoridad judicial, que esta Corporación ha denominado vía de hecho por consecuencia. d).- Si la decisión del juez se adoptó haciendo una interpretación normativa que resulta incompatible con la Carta, o cuando la autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la incompatibilidad con aquella y haber sido solicitada expresamente. En todo caso, la Sala de Conjueces advierte que la configuración de cualquiera de los yerros anteriormente descritos no es en sí mismo motivo suficiente para concluir la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, porque para ello se

requiere de la vulneración de algún derecho de naturaleza fundamental2, todo lo cual se entrará a examinar seguidamente, con el propósito de corroborar si la decisión atacada por el accionante; es contentiva de un grave defecto que las sitúe en el campo de comprensión de la noción de vía de hecho, para que, por consiguiente, deba procederse a su invalidación. 1 Corte Constitucional Sen T-567/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 2 Corte Constitucional, sentencia T-598 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Lo anterior bajo el entendido de que: …”la acción de tutela contra providencias judiciales constituye un mecanismo idóneo para garantizar la primacía y efectividad de los derechos constitucionales, con fundamento normativo-constitucional en los artículos 86 de la Carta, que prescribe que la acción se orienta a proteger los derechos frente a cualquier autoridad pública, y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -parte del Bloque de Constitucionalidad-que establece la obligación estatal de proveer un recurso efectivo para la protección de los derechos humanos”3. En este orden de ideas considera por este conducto que es la interpretación constitucional, la materia que define los ribetes esenciales y el carácter mismo del problema que se debate por vía de la presente acción de tutela. Por lo tanto, corresponde al juez constitucional entrar a constatar si en la definición del problema que motivó la interposición de aquella, se llevaron a cabo o no, ejercicios hermenéuticos intuitivos o discrecionales que pudieran haber desnaturalizado los

rasgos esencialmente jurídicos de la interpretación constitucional, recaídos sobre principios e instituciones sobre los cuales se erige la legitimidad de nuestro Estado Social de Derecho. Como resultado de dicho examen encuentra la Sala de Conjueces, que lejos de lo concluido por el A quo, en la providencia recurrida, y de lo manifestado previamente a ésta, por el Magistrado SANABRIA BUITRAGO, en su escrito de intervención, si hubo en la resolución del conflicto de competencia que fuera trabado entre la Jurisdicción Indígena y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, la consideración de fundamentos caprichosos y arbitrarios, que llevaron a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a proferir la decisión atacada. Es decir, ni se tuvo en cuenta la protección de la diversidad étnica y cultural como principio fundamental del Estado, que refleja el fuero indígena dada la gran 3 Cfr. T-590 de 2009 y C-590 de 2005. importancia que tiene la preservación de estas comunidades y el trato preferencial que deben recibir, por ser una minoría racial que representa nuestro patrimonio socio cultural autóctono, ni mucho menos, fueron analizados los elementos que constituyen el fuero indígena por lo menos tomando como apoyo el acervo probatorio existente en el proceso, porque en síntesis, lo que se evidencia es una valoración totalmente equivocada de los medios de convicción en el análisis y la motivación judicial, dentro de un claro desconocimiento del marco de la jurisprudencia constitucional fijada sobre la jurisdicción indígena y la configuración del fueron indígena que puede llegar a

activarla. Este desconocimiento de la jurisprudencia constitucional resultante de las acciones de tutela incoadas contra decisiones judiciales, a su turno se refleja en la enervación de dos de sus principales funciones cuales son la de garantía de respeto de los derechos constitucionales en cada proceso, y de unificación de la jurisprudencia nacional sobre derechos fundamentales. Esta última de mayor trascendencia en un estado constitucional4. “Como se sabe, las cláusulas de derechos son especialmente amplias e indeterminadas5, así que la precisión de su contenido por parte del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional asegura la vigencia del principio de igualdad en aplicación de las normas de derechos constitucionales, garantiza un nivel adecuado de seguridad jurídica, y asegura que los jueces cumplan con la obligación de propender por la justicia material, representada en la vigencia de los derechos inalienables del hombre en el proceso de aplicación de la ley”6. Obsérvese como de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido sosteniente que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno 4 Sobre la función de la Corte en el ejercicio de la revisión de fallos de tutela, ver la sentencia C-018 de 1993. y los autos A-034 de 1996 y A-220 de 2001. 5 Sobre la estructura de los derechos fundamentales, resultan especialmente ilustrativas las sentencias T-576 de 2008 y T-760 de 2008, relativas al carácter fundamental del derecho a la salud.

6 Sobre la importancia de la unificación de la jurisprudencia constitucional y su relación con el principio de igualdad, ver sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y T-566 de 1998. de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. No obstante lo anterior, el fallo atacado acogió como fundamento para decidir en esta oportunidad, una decisión anterior proferida con fecha 2 de noviembre de 2005, con ponencia del entonces Magistrado TEMISTOCLES ORTEGA NARVAEZ, dentro del radicado 2005-01666 que citando la misma sentencia de revisión de la Corte Constitucional: T-496 de 1996, ya no le identifica dos sino tres elementos al fuero indígena, a saber: …”En la noción de fuero indígena se conjugan tres elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, otro de carácter

geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas y un elemento relativo a la naturaleza del hecho, según el cual sólo en la medida en que el delito no desborda la órbita cultural indígena, podrá ser asumido por la jurisdicción especial indígena. Es decir, existen hechos que no guardan relación alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los jueces ordinarios”…(subrayas fuera de texto). Este tercer elemento relativo a la naturaleza del hecho que no se explica lo suficiente en el fallo impugnado en cuanto a su introducción aprovechando el texto de una sentencia de revisión, ni a su razón de ser, pero que al parecer según se deduce del acápite correspondiente, se sustenta en la gravedad del hecho delictivo y en el riesgo actual o potencial de que se pueda ocasionar grave perjuicio a la comunidad, que al decir de la misma providencia impugnada, pone en tensión el derecho la aplicación del derecho indígena con …“el derecho penal que constitucionalmente goza de una protección especial (sic), se resolverá el mismo (sic) dando prevalencia al derecho fundamental (sic), además de implicar una alteración aditiva a los elementos que la jurisprudencia constitucional le ha definido al mismo, vacía de contenido la jurisdicción indígena y por consiguiente, patrocina la inaplicación del artículo 246 de la Constitución Política. Este vaciado axiológico y funcional se verifica por la suposición que de una elemento

no determinado en el texto de la norma superior que la regula, hace el operador judicial en cuestión, y que en la praxis judicial redunda en su negación total o en su reducción a una justicia de causas menores, debido a que con apoyo en el criterio valorativo del funcionario judicial, únicamente; se pueden sustraer de su conocimiento, aquellos casos de juzgamiento de delitos que impliquen cierta gravedad, y en cuya comisión se pudiera derivar un riesgo o peligro para la comunidad, creando así, una asimetría respecto de la jurisdicción indígena con relación a la mayoritaria, en un escenario donde no se confronta una situación en la que el Estado colombiano debiere apelar por fuerza de las circunstancias, a la protección de la integridad nacional o de la colectividad en general, que hiciera menester la imposición de su monopolio jurídico. Desde esta perspectiva, no le cabe duda a la Sala de Conjueces, que en estas circunstancias se están creando las condiciones de invalidación de la Jurisdicción indígena con una visión de alteridad permeada por la noción de supremacía cultural “occidental” y no por la de coexistencia y de reconocimiento de su tradición cultural y capacidad de desplegar sus propios medios de subsistencia no sólo para juzgar tales hechos sino también para proveer los medios de protección a la comunidad en la cual se encuentra inserta, frente a los riesgos derivados de la sustitución de penas privativas de la libertad, cuando de acuerdo con sus propios usos y costumbres éstas se encuentren instituidas en sus respectivos universos jurídicos.

Lo anterior no significa, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena sea competente para conocer del hecho, porque el fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. …“En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; (subrayas fuera de texto) pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad”.7 Pero debe advertirse, que de acuerdo con la misma jurisprudencia constitucional cuando la acción típica es cometida por un miembro de un pueblo indígena dentro de su territorio, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional, sin que medie elemento alguno adicional, de orden valorativo; y sólo en aquellos casos, donde se incurre en la acción típica afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo, es posible considerar de acuerdo con situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla de territorialidad, cual es la

autoridad competente para juzgarlo, dentro de las