CSDJ - F11001010200020120022400ADJUNTA20120522065723-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., nueve de mayo de dos mil doce Aprobado Según Acta de Sala No. 038 de la fecha Registro de proyecto: ocho de mayo de dos mil doce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201200224 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a decidir si abre o no investigación disciplinaria contra los doctores HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ, LUIS JAVIER ÁVILA CABALLERO y HENRY LOZADA PINILLA, en su condición de Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por las posibles irregularidades al decidir la segunda instancia dentro del proceso No. 68001310500320110037001. HECHOS Génesis de la presente actuación disciplinaria es la queja instaurada por la señora María Cecilia Ordoñez Mora, quien considera que los mencionados Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, pudieron incurrir en falta disciplinaria al haber resuelto, mediante providencia del 15 de noviembre de 2011, la acción de tutela interpuesta por ella contra la Gobernación de Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, favoreciendo a la señora María Juliana Díaz Basto con el fallo de segunda instancia, pese a que el de primera había sido favorable a sus pretensiones. El fundamento para instaurar dicha acción de tutela, lo constituye el hecho de

que la accionante participó en el concurso de méritos para proveer el cargo de profesional universitario código 219 grado 01 OPEP No. 29052, y pese a ocupar el primer lugar de la lista de elegibles, el Gobernador del Departamento de Santander, doctor Horacio Serpa Uribe se negó a nombrarla y posesionarla, argumentando que el cargo se encontraba ocupado por la señora María Juliana Díaz Basto quien se hallaba en estado de embarazo. ACTUACIÓN PROCESAL El día 7 de febrero de 2012, esta superioridad ordenó indagación preliminar a fin de determinar la procedencia de investigación disciplinaria en contra de los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, para lo cual se decretó la práctica de algunas pruebas1. 1Fols. 18 y 19 C. O: Requerir a la secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, para que certificara el trámite dado a la acción de tutela de María Cecilia Ordóñez Mora contra la Gobernación de Santander y la Comisión Nacional del Servicio Civil, acreditar la conducción de sujeto disciplinable de los Magistrados que estuvieron a cargo de la decisión de dicho asunto y requerirlos para que rindieran versión libre. De la condición de funcionarios. A través de certificación expedida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, se acreditó la calidad de sujetos disciplinables de los indagados, quienes fungen como Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga2. 2Fols. 73 y 74 C. O Versión libre. El doctor HENRY LOZADA PINILLA, solicitó la terminación de

la presente actuación disciplinaria, exponiendo que no conoce a la accionante ni a la señora María Juliana Diaz Basto, a quien sin fundamento alguno se le señala de haber favorecido con la decisión de tutela, respecto del cual indicó que contiene los fundamentos de hecho y derecho, así como los precedentes judiciales que lo motivaron, pues se armonizaron los derechos fundamentales de la funcionaria nombrada en provisionalidad pero que gozaba de estabilidad reforzada por estar en estado de embarazo y de la accionante quien participó en el concurso de elegibles para proveer el cargo y ocupó el primer lugar de la lista, frente a la expedición de un acto administrativo por parte de la Gobernación de Santander, que dice, satisfizo los derechos de dichas ciudadanas. Indicó que los demás señalamientos de la quejosa son subjetivos y no ha tenido conocimiento de alguna irregularidad en el trámite de la notificación del fallo. Por su parte, el doctor HENRY OCTAVIO MORENO ORTÍZ, intervino para manifestar que en la providencia del 15 de noviembre de 2011 se contienen todos los argumentos para haber resuelto en el sentido en que se hizo, la cual se encuentra acorde a derecho y a los preceptos Constitucionales, así como al amparo de derechos fundamentales cuando se encuentran enfrentados. Agregó que no conoce ni a la señora María Juliana Díaz Basto ni a su hermano y que las notificaciones de las providencias corresponde realizarlas a la Secretaría. Solicitó entonces, la terminación de la presente acción disciplinaria. Cumplidas las anteriores diligencias, el expediente regresó al Despacho el

24 de abril de 2012. CONSIDERACIONES Descontado el hecho según el cual esta Sala tiene la competencia para conocer y decidir en única instancia las averiguaciones disciplinarias seguidas contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, entre otros funcionarios, según el artículo 256 numeral 3° de la C. P3 y 112 numeral 3° de la Ley 270 de 19964, procede de conformidad a decidir este asunto puesto a su consideración. Pues bien, sucede que el motivo de la queja génesis de la presente actuación se contrae a la providencia del 15 de noviembre de 2011, por medio de la cual se resolvió en segunda instancia, la acción de tutela instaurada por María Cecilia Ordoñez Mora contra la Gobernación de Santander, la Comisión Nacional del Servicio Civil y María Juliana Díaz Bastos. La situación fáctica que motivó la acción de tutela, se deriva de que habiéndose superado las fases de la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que de acuerdo a la Resolución No. 2683 de 2011, la señora María Cecilia Ordoñez Mora ocupó el primer puesto 3Art. 256: Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 3. Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley. 4Art. 112: Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. de la lista de elegibles para proveer el cargo 29052 –profesional universitario grado 01, nivel jerárquico profesional en la Gobernación de Santander; el 28 de junio de 2011, se le informara por la Coordinadora del Grupo de Administración de Personal de dicha Gobernación, que debía esperar para su nombramiento en período de prueba y toma de posesión, por cuanto, la funcionaria que se encontraba ocupando el cargo se hallaba en estado de embarazo.

La primera instancia de la acción de tutela fue resuelta por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en el sentido de ordenar a la Gobernación accionada el nombramiento y posesión de la actora en el cargo para el cual ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, al tiempo que dispuso con relación a la señora María Juliana Díaz Basto, que fuera designada en un cargo de igual o mejores condiciones, mientras estuviera amparada por la estabilidad reforzada del embarazo, y de no ser posible esto último le pagara un salario igual al que venía percibiendo hasta que suceda la reubicación o se cumplan los 3 meses posteriores al parto. Dicha providencia fue revocada por los Magistrados indagados, en el sentido de ordenar a la Gobernación de Santander que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, nombrara en período de prueba a la

accionante, pero la posesión se difirió a la fecha en la cual culminara la licencia de maternidad de la señora Díaz Basto. Como fundamentos de la segunda instancia, se tuvo en cuenta no sólo el sustento de la impugnación, sino la existencia de un enfrentamiento entre derechos fundamentales susceptibles de ser amparados por vía de tutela, tales como la estabilidad reforzada de una mujer en estado de embarazo y la designación en período de prueba de quien superó el concurso de méritos para ocupar el cargo. Se citó en la parte motiva de la providencia el artículo 51 de la Ley 909 de 2004, sobre la protección a la maternidad, la sentencia T-024 de 2011, referida a la estabilidad reforzada de la mujer en estado de embarazo, las sentencias T-088 de 2010 y T-245 de 2007, sobre la tensión de los dos derechos en conflicto, el artículo 122 de la Constitución Política y razones de tipo presupuestal. A partir de lo anterior se concluyó: “[…] estima la Sala que la determinación adoptada por la Gobernación de Santander, mediante la resolución 014817 del 13 de septiembre de 2011, armoniza los dos derechos en conflicto, pues garantiza tanto a la actora como a la funcionaria en estado de embarazo, la protección de los intereses fundamentales; pero como el acto administrativo que profirió la Gobernación de Santander es anterior a la declaratoria de nulidad de lo actuado dentro de la acción, que mediante providencia del 22 de septiembre adoptó la Sala para que fuera convocada al proceso la funcionaria que se encuentra en estado de embarazo, se emitirá la orden respectiva,

correspondiendo al apelante disponer los trámites o adoptar las determinaciones correspondientes, para el efecto. De manera que designar en período de prueba a la demandante supeditada la posesión al término de la licencia de maternidad de María Juliana Díaz Basto, a juicio de la Sala, es la decisión más apropiada a las circunstancia del caso.” Siendo este el panorama jurídico del asunto en referencia, lo que se advierte es que, ningún comportamiento disciplinariamente relevante puede serle imputado a los doctores HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ, LUIS JAVIER ÁVILA CABALLERO y HENRY LOZADA PINILLA, en su condición de Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, por haber proferido la providencia del 15 de noviembre de 2011. Así, todo apunta a un caso que se tramitó conforme a los lineamientos jurisprudenciales–recuérdese que la tensión entre derechos fundamentales no es un tema pacífico-, sin que sea función del Juez Disciplinario, entrar a verificar la presunción de legalidad y acierto que llevan ínsitas las providencias judiciales, aspecto funcional que no se debate en sede de juicio ético disciplinario, en aras de garantizar principios como el de la autonomía judicial. Es más, el 18 de mayo de 2011, en el proceso disciplinario dónde igualmente se reprochaba la decisión de una acción de tutela, esta Colegiatura resolvió terminar el proceso en favor de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta: “… teniendo en cuenta que no puede predicarse apartamiento de

las reglas de sujeción que son inherentes al ejercicio de la función pública, independientemente del campo en que se cumpla, cuando se trata de funcionarios que están sometidos al imperio de la Constitución y la ley en la aplicación del derecho, pues afirmar en un caso dado que existió arbitrariedad de parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, sería entrar en juicio al interior del debate en esa acción de tutela. Además, el sano arbitrio --que no es lo mismo que la arbitrariedad-- debe respetarse por el Juez Disciplinario, en tanto no se advierta un desbordamiento manifiesto del ordenamiento jurídico que se traduzca en una actuación subjetiva contraria a los postulados de la administración de justicia. Es más, lo cierto es que si al decisor judicial lo único que lo vincula es la realidad procesal, la que él constata empíricamente dentro del expediente y si además, en el ejercicio valorativo es en donde con mayor acento se expresa el autonomismo funcional del juez, una decisión fundada, que no obedeció al capricho del decisor, no puede ser susceptible de reacción disciplinaria, para ello se encuentran previstos mecanismos como los recursos, sin que esto quiera significar que la eventual revocatoria de una sentencia, pueda traducirse per se, en una vía de hecho por el a quo. … Así las cosas, y al tener en cuenta que es de capital importancia para la Colegiatura, el respeto a la autonomía judicial, tan celosamente protegida por la tradición jurídico política, a través de la Constitución Política y la jurisprudencia misma, que enfáticamente nos advierte: “Es necesario advertir, por otra parte, que la responsabilidad

disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Ahora bien, si se comprueba la comisión de un delito al ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”5. Quiere esto decir entonces, que por los criterios vertidos en sus decisiones, no son los jueces sujetos disciplinables, en tanto todas ellas son debatibles a través de las instancias pertinentes. El ejercicio hermenéutico, ponderadamente conducido al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, es del resorte de su autonomía como operador judicial y no es de buen recibo técnico, y menos jurídico político, que las decisiones y sus contenidos se controviertan a través de un proceso disciplinario, a menos --como ya se dijo-- que prima facie se pongan en escena errores protuberantes y groseros, contrarios al cabal ejercicio de la función pública de administrar justicia, hipótesis ésta que no precisamente puede reputarse en el caso de los Magistrados

CARLOS MILTON FONSECA LIDUEÑA, JOSÉ ALBERTO

5Ver Sentencia C417 de 1993. Corte Constitucional

DIETTES LUNA y JUAN BAUTISTA BAENA MEZA, cuándo

además, expusieron las razones jurídicas, fácticas y probatorias para conceder la acción de tutela.”6 A lo anterior se suma que, los señalamientos sobre presunto favorecimiento de la señora María Juliana Díaz Basto y la calidad de abogado litigante que presuntamente tiene el hermano de ésta, resultan desvirtuados al analizarse el contenido del fallo reprochado, puesto que éste fue sustentado en aspectos jurídicos y fácticos que dieron lugar a la interpretación normativa que no satisfizo de manera integral los intereses de la accionante, sin que ello pueda entonces configurar la comisión de una falta disciplinaria. Ahora bien, adujo la quejosa que recibió una llamada de quien se identificó como Lucía, y funcionaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, circunstancia que tampoco se advierte que pudiera constituir algún reproche imputable a los Magistrados de la Sala Laboral de esa Colegiatura, puesto que tal como lo informó, dicha llamada la recibió el 26 de noviembre de 2011, es decir, después de haberse emitido el fallo de tutela por aquellos, en consecuencia, no se justifica la continuación de las etapas subsiguientes del proceso disciplinario respecto de los mencionados Magistrados, sin embargo, se aclara que la quejosa está en libertad de acudir ante las autoridades competentes para poner en conocimiento las presuntas irregularidades que considere se derivan de dicha llamada telefónica. En consecuencia, ante la inexistencia del hecho atribuido no es posible continuar con las etapas subsiguientes de la actuación disciplinaria contra

los doctores HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ, LUIS JAVIER ÁVILA

CABALLERO y HENRY LOZADA PINILLA, en su condición de Magistrados 6 Rad. No. 110010102000201103092 00 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por tanto, en aplicación de lo normado en los artículos 737, 1648 y el 2109 de la Ley 734 de 2002, se ordenará la terminación de la actuación y el archivo definitivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Terminar el proceso disciplinario seguido contra los doctores HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ, LUIS JAVIER ÁVILA CABALLERO y HENRY LOZADA PINILLA, en su condición de Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, conforme a las motivaciones expuestas.

SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior, Ordenar el archivo definitivo de las diligencias.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión. 7“Art. 73.Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”

8Art. 164. “En los caos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el

evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. 9Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.”

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO AREVALO

Secretario Judicial Ad Hoc