CSDJ - F11001010200020120024000ADJUNTA20120828180653-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201100240 00

Registra Proyecto: 14-08-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta No. 070 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR: Procede la Sala a calificar el mérito de la indagación preliminar adelantada contra el Doctor GIOVANNI BOLAÑOS MARTÍNEZ, en su calidad de FISCAL 1° DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN (CAUCA) en virtud de la solicitud de investigación presentada por la ciudadana

MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO.

CUESTIÓN PREVIA: Por cuanto la prenombrada ciudadana, CHAVARRIAGA CAMPO, en escrito obrante a fol. 96 de éstas instructivas, aseveró que quién funge como ponente en el presente asunto se ha declarado impedido para conocer de éste discurrir disciplinario, forzoso se hace señalar que dicha aserción no consulta la realidad, sin que se observe por otra parte, que al sub júdice concurran los supuestos fácticos pergeñados en el art. 84 del Código Disciplinario Único –LEY 734 DE 2002y que hagan perentoria declaración en tal sentido.

Al no verse, en consecuencia, el suscrito, inmerso en las eventualidades contempladas en las causales prefijadas en la norma en cita, se prosigue con

el decurso que nos ocupa. CONDUCTA INVESTIGADA Surgen las presentes diligencias de la solicitud de investigación presentada por la aludida dama, sobre la presunta irregularidad en la que pudo haber incurrido el referido servidor judicial al negarse a entregar copias escaneadas del expediente 140 – 560 que por los delitos de FRAUDE PROCESAL, FALSAS DECLARACIONES Y CONCIERTO PARA DELINQUIR, se adelantó en contra de los ciudadanos MOISÉS SAMBONI, CECILIA SAÑUDO, NIDIA

ZULY RENGIFO BOLAÑOS, HELMER IGNACIO CÁRDENAS Y OTROS.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Recibidas las presentes diligencias esta instancia disciplinaria, mediante auto del 29 de febrero del año dos mil doce (2012), decretó la apertura de la indagación preliminar a efectos de verificar la ocurrencia del hecho denunciado, identificar a los presuntos responsables y determinar si se configuraba falta disciplinaria1. 2.- En cumplimiento de lo anterior, se allegaron a la actuación, los actos administrativos que acreditan la calidad de servidor público, del disciplinado; en efecto, se trata del Doctor GIOVANNI BOLAÑOS MARTÍNEZ, quién fue designado como FISCAL 1° ADSCRITO A LA UNIDAD DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN, mediante Resolución 019 del primero (1°) de julio de 1992, tomando posesión del cargo en la misma calenda (véase fols. 94 y 95 del cuaderno original). 3.- A folios 9 y s.s. del cuaderno original pueden avistarse las diversas y

reiteradas peticiones efectuadas por la señora CHAVARRIAGA CAMPO, empleando su correo electrónico. En primer lugar, increpa al funcionario por ella cuestionado en su ejercicio funcional, por no haberse declarado impedido y haber “acolitado” el que no se le entregaran las copias solicitadas. Así mismo que el “expediente se soportó con pruebas ocultas”, dejándosele por último sin apoderado que la representara. A folio 19 recusa al Fiscal investigado, por cuanto lo ata amistad de vieja data con el Fiscal de primera instancia CARMELO RAMÓN ANICHARIO MONTOYA y haber manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso. 4.- A Folios 23 y s.s. obran copias de las comunicaciones dirigidas por el Doctor BOLAÑOS MARTÍNEZ a la quejosa dónde responde a las inquietudes atinentes a la expedición de copias. 1Decisión que obra a folios 5 y 6 del c.o. 5.- A folios 40 y 41 se corrobora la existencia de la Resolución 0060 del 13 de febrero de 2007, en virtud de la cual, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER resuelve inscribir el predio con el número de matrícula 1202439, ubicado en CAJIBÍO (CAUCA), cuya propietaria es la señora CHAVARRIAGA CAMPO en el Registro único de Predios y ordena oficiar a la Oficina de Instrumentos Públicos para que se abstenga de inscribir actos de enajenación o transferencia a cualquier título, considerando la calidad de desplazada de la mencionada ciudadana.

6.- A folio 65 del cuaderno principal, la UNIDAD DE FISCALÍAS DELEGADAS ANTE EL TRIBUNAL DE POPAYÁN, certifica que el proceso 140.560 adelantado en contra de MOISÉS SAMBONI y otros, ingresó al despacho del Doctor GIOVANNI BOLAÑOS MARTÍNEZ, en apelación del auto que decretó la preclusión de la investigación, quién la resolvió el día 8 de octubre del año 2009, absteniéndose de pronunciarse debido a que la impugnante – aquí quejosacarecía de legitimación procesal para actuar. Igualmente arribó a esa estrada ritual, el mismo proceso en dos oportunidades más, para resolver los impedimentos y recusaciones propuestos por la denunciante, absteniéndose de pronunciarse el funcionario por carecer de competencia y hallarse radicada ésta ante el Director Seccional de Fiscalías. 7.- El disciplinado se notifica personalmente del auto de apertura de indagación preliminar el día 28 de marzo del año en curso, conforme lo acredita la Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca. (folio 73 del cuaderno original). 8.- En forma escrita, brinda sus descargos el Doctor BOLAÑOS MARTÍNEZ, quién a folios 75 y 76 de la actuación original, asegura que revisado el expediente mencionado se verifica que en el cuaderno No. 2, aparece una solicitud de MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA, solicitando unas copias el día 29 de agosto de 2007, petición efectuada vía Internet, las cuáles son

autorizadas por el Doctor ANICHARICO, Fiscal de primera instancia, quien precisó que tales copias debían ser entregadas al abogado que la representara como apoderado de la Parte Civil, habiéndose realizado la respectiva remisión vía Internet a la peticionaria. Agrega que en lo que atañe a su gestión, el proceso llegó a su despacho para desatar recurso de apelación interpuesto contra la resolución que había calificado el expediente, observando previamente que la señora CHAVARRIAGA con solicitud de fecha 2009 – 09-09 vía Internet solicitaba copia total de la actuación, petición que respondió con providencia del 27 de septiembre de 2009, autorizando las copias solicitadas, consignando en lo pertinente lo siguiente: “autorizar las copias solicitadas al representante de la parte civil últimamente mencionada, en virtud que la única persona que puede intervenir en esta actuación como sujeto procesal representando los intereses de la víctima es el apoderado de la parte civil, como lo ha sostenido la Honorable Corte Constitucional en sentencia T -171 de 2006, sobre el tema de los derechos de la parte civil dentro del proceso penal, cuando claramente define los conceptos de parte civil, víctima y perjudicado, así (…) la Corte Constitucional ha precisado las tres categorías que conforman la parte civil dentro del proceso penal, indicando que “parte civil, víctima y perjudicados son conceptos jurídicos diferentes. En efecto, la víctima es la persona respecto de la cuál se materializa la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado” tienen un alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia

directa de la comisión del delito. Obviamente la víctima sufre también el daño, en ese sentido es igualmente un perjudicado. La parte civil es una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados, dentro de los cuáles se encuentran los sucesores de las víctimas, participar como sujetos en el proceso penal.”. En esas condiciones concluye que dio respuesta a la quejosa y por ende no tiene ningún fundamento fáctico que respalde su pretensión, tornándose en temeraria su queja. Aporta con su versión copia de los autos y comunicaciones remitidas a la señora CHAVARRIA CAMPO. CONSIDERACIONES DE LA SALA La competencia de esta Sala para conocer del presente asunto, se tiene por mandato de la Constitución Política, artículo 256 numeral 3º, artículo 112 numeral 3° de la Ley 270 de 1996, y en virtud del artículo 194 de la Ley 734 de 2002. Ab–initio, conviene no perder de vista el contenido normativo del inciso 6° del Art. 150 del Código Disciplinario Único, por que demarcará el sendero analítico a verter en renglones subsiguientes: “(..) La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.(…)”. Dicho referente legislativo configura importante égida defensiva y circunscribe la legalidad de la imputación. Trascendentes resultan, tales expresiones jurídicas, porque nos indican para el caso que ocupa la atención de la Sala, primero que se deben discernir con

precisión los linderos de las censuras con vocación disciplinaria en voces de la quejosa y segundo que se deben alinderar los comportamientos objeto de reproche disciplinario, como que en el presente asunto, la inconforme con la actuación del Fiscal BOLAÑOS MARTÍNEZ, extiende su crítica funcional a la labor desplegada asimismo por el Doctor ANICHARICO MONTOYA, Fiscal Seccional que también ejerció actividad procesal, como ente investigador dentro del proceso del cuál solicitó copias y quién no es sujeto de indagación. Así pues, se debe perfilar el ámbito de relación y competencia de cada uno de los funcionarios: aquél tuvo contacto con el expediente, de acuerdo con el acopio probatorio allegado a éste diligenciamiento, en tres oportunidades en razón de su ejercicio funcional de segunda instancia, en tanto éste lo instruyó. Bien; que le negaron fotocopias del radicado, que el servidor judicial estaba obligado a declararse impedido por su amistad con el Fiscal de primera instancia y por haber manifestado su opinión dentro del proceso, que el Fiscal de segunda instancia respaldó la actuación con pruebas ocultas y la privó de su derecho a estar representada por un apoderado, configuran las especies que orientan la pretensión sancionatoria incoada por la quejosa por vía disciplinaria. Cabe preguntarnos entonces para arribar a feliz puerto en materia de reproche disciplinario, si el funcionario indagado defraudando su deber funcional, se negó a suministrar copias de la actuación a la quejosa, en su calidad de presunta víctima y parte civil dentro de la misma.

Bástenos con revisar al ralentí la prueba documental arribada a éste cartulario, para adquirir la convicción que ello no es así. El Dr. BOLAÑOS MARTÍNEZ, dentro de su rol procesal, no sólo dio respuesta a todos y cada una de los múltiples requerimientos de su denunciante en materia disciplinaria, sino que le indicó dónde y cómo podría obtener copia de la actuación, ordenando su expedición. Consúltense folios 23, 25, 26, 28, 30, 31 y 32, para dar pábulo a lo asegurado por esta sala. En ese sentido, se establece que no se presentó defraudación de los deberes funcionales del investigado, al no apreciarse de modo alguno, que se haya imposibilitado el acceso al expediente y por esa puerta procesal a la administración de justicia, a la señora CHAVARRIAGA CAMPO. En efecto, obsérvese el comportamiento renuente, conflictivo y si se quiere temerario de la precitada dama, quién contaba en la actuación con apoderado de la parte civil, persona a la que ella misma otorgó poder e incluso se vio representada por otros apoderados de víctimas adscritos a la defensoría pública. Sin embargo se empecinó en que le suministraran copias directamente a ella, escaneadas vía Internet, a pesar de que se le informó que las copias habían sido ordenadas y se dispuso entregárselas a la persona que ella autorizara, ya que no se contaba con los recursos para escanearlas (ver folio 83 del cuaderno original). Sobre ese particular, no pueden pasar desapercibidos, dos aspectos

relevantes para efectos de la decisión a tomar: la quejosa revocó los poderes y rehusó se le asignaran en adelante otros apoderados públicos que ejercieran su representación en el proceso; el DR. JUAN JOSE ACOSTA FERNÁNDEZ, comunicó a la Fiscalía, que su poderdante – la señora CHAVARRIAGAle había revocado el poder y que por ello, carecía de legitimidad para sustentar el recurso de apelación que había interpuesto contra la providencia que calificaba el mérito del sumario. (Adviértase lo afirmado con su respaldo documental a folio 81 del cuaderno original). ¿Con esos supuestos fácticos, se puede premiar con beneficios jurídicos, la conducta de quién asumiendo tal comportamiento, coadyuvó a forjar la suerte procesal que la afecta? No se ignore que conforme a constancia de la Fiscalía el proceso se encuentra en archivo, así lo informó GLORIA ESPERANZA ASTAIZA M., asistente judicial adscrita a la Unidad De Fiscalías Delegadas Ante el Tribunal Superior de Popayán. Ahora bien, lo anterior introduce a la discusión el siguiente tema: ¿perjudicó su derecho constitucional al debido proceso el condicionamiento de que las copias se le entregarían por intermedio de su apoderado, lo cuál se reitera fue rehusado por la quejosa? No se puede ignorar que las instituciones procesales patrias en materia penal, han sufrido una profunda transformación. Los roles de los intervinientes no son los mismos, la relación con la prueba es distinta, la gestión judicial varió. Obviamente, ello implica que los sustratos de valoración sean divergentes.

Y dichas elucubraciones sí que tuvieron incidencia en la parte civil. Bajo el esquema de la Ley 600 de 2000, sin que se ignore los espacios conquistados para ella por nuestra Honorable Corte Constitucional, la intervención de la víctima debía supeditarse a la gestión de su apoderado, incluso se concretaba a la búsqueda de un resarcimiento económico, siendo precisamente la máxima guardiana de la Constitución quién amplió esos espectros al fortalecer la intervención de la víctima en procura de otros escenarios: la verdad, la justicia y la reparación, pudiendo hasta desdeñar la pretensión económica indemnizatoria, dando prevalencia a la búsqueda de la verdad. Hoy bajo los derroteros de la Ley 906 de 2004 (que perfiló el sistema acusatorio en nuestro país) puede la víctima incluso sustentar recursos, en algunos recodos procesales, conforme lo ha pregonado la Corte Suprema de Justicia. Por ello cuando el Fiscal investigado condicionó la entrega de las copias, estaba respondiendo a un marco normativo y a un esquema procesal (Ley 600 de 2000) que circunscribía y limitaba si se quiere, la intervención de las víctimas en el proceso penal. En ese entorno, ¿cómo pregonar tacha en la actuación del servidor? A ese respecto, mal puede desdeñarse los postulados señalados en los Arts. 48 y 137 de la Ley 600/ 2000, cuyos derroteros orientaron la actuación del servidor aquí disciplinado: “Art. 48.- Quién pretenda constituirse en parte civil dentro del proceso penal, sino fuere abogado titulado, otorgará poder para el efecto. (…)”. (Resaltado fuera de texto).

“Art. 137.Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado con la conducta punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil dentro de la actuación penal. (…)” – negrillas ajenas al texto-. Deviene de los referidos compendios legislativos, confrontando su tenor literal con las explicaciones brindadas por el investigado, que éstas son satisfactorias y justifican su conducta, al ilustrarla y acompañarla con facultades emanadas de hitos jurisprudenciales. Por ello trajo a colación la sentencia T171 del 2006 emanada de la Corte Constitucional. Empero, no sólo esa sentencia tiene eficacia para los efectos resolutivos de ésta providencia, por cuanto la Sala también rememora la sentencia C228 de 2002, pronunciamiento que declaró la exequibilidad condicionada del inciso primero del Art. 137 de la Ley 600 de 2000, en renglones precedentes transcrito. Allí la Corte Constitucional enseñó a la comunidad jurídica que la exigencia de la intervención de la parte civil en el proceso penal a través de abogado, no constituye una violación al derecho a la igualdad en el acceso a la justicia, ni restringe el ámbito de los derechos de las víctimas o perjudicados por el delito. De viva voz, enfatizó: “La intervención de la Parte Civil a través de abogado no sólo no viola el derecho a la igualdad, sino que está dirigida a asegurar el goce efectivo de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de la parte civil.”

Las aludidas elucubraciones fueron reiteradas en evolución jurisprudencial con el fallo C833 de 2003, donde se precisó que la puerta de entrada a un proceso penal bajo los derroteros de la Ley 600 de 2000, implicaba un interés económico sin que ello significara renunciar o desconocer las otras finalidades: verdad, justicia y reparación, sin embargo, para acceder a ellas primero debía acreditarse ese interés. No se agota la discusión con las mencionadas ponderaciones, porque la quejosa también irrogó al funcionario el incumplimiento de su deber de declararse impedido. En esté discurrir, válido es así mismo, confrontar el marco normativo de la ley 906 de 2004 con la ley 600 de 2000, ya que no olvidemos que aquélla le suprimió a la Fiscalía funciones judiciales y es bajo ese esquema legislativo que el funcionario está obligado a declararse impedido por haber conocido del proceso, así sea en forma incidental en segunda instancia, lo que no ocurría con la última ley citada; recuérdese que los magistrados y funcionarios de segunda instancia, estaban legitimados para conocer del proceso tantas veces como llegara a ese grado de jurisdicción. Es más a ese magistrado o fiscal en segunda instancia, siempre se le asignaba el proceso por haberlo conocido con anterioridad. Por lo anterior, no puede la quejosa sostener como lo hace que por haber conocido el Doctor BOLAÑOS MARTÍNEZ, en segunda instancia una vez, le estaba vedado desatar inconformidades futuras. Ello explica porqué al prenombrado se le asignó el proceso en tres oportunidades. De otra parte, que el Fiscal de segunda instancia ocultó pruebas o que era

amigo íntimo del de primera instancia, son elucubraciones irrespetuosas, porque no tienen ningún aval fáctico y material que las respalde. Ni siquiera aduce cuáles son las pruebas que se obtuvieron con violación del debido proceso y que determinaron el archivo en desmedro de la quejosa. En esas condiciones no queda entonces otro camino, que acudir para la solución del debate planteado, a los derroteros normativos consagrados en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, el cuál dispone que el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que: - El hecho atribuido no existió, - Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, - Que el investigado no la cometió, - Que existe una causal de exclusión de responsabilidad o, - Que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, Y es así como el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Pues bien, hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta los resultados de las pruebas obtenidas, es procedente señalar que respecto a las presentes diligencias, se declarará el archivo definitivo de las mismas, por cuanto el hecho objeto de reproche disciplinario no existió, el funcionario investigado actuó conforme a la ley –vigente para ese momentoy la constitución. Luego entonces, descartada la comisión de los hechos atribuidos al Doctor

GIOVANNI BOLAÑOS MARTÍNEZ, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán, resulta procedente declarar a favor del mismo, la terminación del presente proceso disciplinario y el archivo definitivo de las diligencias en aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. Siendo así las cosas, podemos predicar que en el caso que nos ocupa, nos encontramos frente a una causal de terminación de la actuación disciplinaria de las que se encuentran previstas en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, la cual prevé que ello procede cuando: “el hecho atribuido no existió”. Se procederá entonces de conformidad. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Legales y Constitucionales, RESUELVE ORDENAR LA TERMINACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA y el consecuente ARCHIVO DEFINITIVO a favor del Doctor GIOVANNI BOLAÑOS MARTÍNEZ, FISCAL 1° DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE POPAYÁN; conforme a las razones puntualizadas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

PRESIDENTE VICEPRESIDENTE

Continúan Firmas………………….

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ JORGE ARMANDO OTÁLORA

GÓMEZ

MAGISTRADA MAGISTRADO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA HENRY VILLARRAGA

OLIVEROS

MAGISTRADA MAGISTRADO

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MAGISTRADO

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

SECRETARIA JUDICIAL ( E )

JJRG