CSDJ - F11001010200020120029600ADJUNTA20120612085556-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 6 de junio de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200296 00 Aprobado Según Acta No. 48 de la misma fecha. Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria ASUNTO Negada la ponencia presentada por la doctora María Constanza Rivera Peña1, procede esta Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por EL JUZGADO QUINCE DE BRIGADAS DE VALLEDUPAR - CESAR, y la Ordinaria, en 1 Sala 44 del 24 de mayo de 2012.

cabeza de la FISCALÍA CATORCE DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DE CIRCUITO DE LA MISMA CIUDAD, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio de un individuo identificado como Manuel Guillermo Orozco, en hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en el sitio La Mesa – Jurisdicción de Valledupar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Veintiuno de Instrucción Penal Militar de Valledupar, conoció de los hechos acaecidos el 25 de septiembre de 2007 en La Mesa – Jurisdicción de Valledupar, cuando miembros del Ejército Nacional reportaron la muerte

de un NN en combate con integrantes de las BACRIM, quien vestía de civil y portaba material de guerra (fl. 7 del c.o). En auto del 2 de enero de 2008, el Juzgado referenciado ordenó la apertura de indagación preliminar, disponiendo allegar al plenario copia del caso táctico correspondiente, así como escuchar en declaración al personal que participó en el mismo. (fl. 1 y 2 del c.o.). En cumplimiento de lo dispuesto, se arrimó al expediente, el radiograma operacional contentivo de la Misión Fragmentaría No. 150 “DESCANSO”, que consistía en conducir “(…) ofensivas con el fin de disminuir capacidad terrorista, a partir del día “D” hora “H”, sobre el área general del municipio de Valledupar, La Mesa, Región de la Montaña, El Mamón, Palo Solo, Región de Sabanitas, Bruselas La Estrella... con el fin de neutralizar el accionar delictivo de las ONTS que vienen desarrollando acciones terroristas en la jurisdicción, con el propósito final de menguar la capacidad de lucha ubicando, capturando o neutralizando mediante confrontación armada de ser necesario (…)” (fl. 14 del c.o). También se tomaron declaraciones a los militares involucrados en el caso y se arrimó formato de inspección al cadáver y constancia del material incautado en la operación. Posteriormente el representante del Ministerio Público solicitó la práctica de pruebas, entre ellas comisionar al CTI con el fin de obtener la plena identificación del occiso, sus antecedentes, las labores a las cuales se dedicaba, que civiles fueron testigos de los hechos al considerar necesario

determinar las circunstancias que rodearon los mismos, así como para descartar o confirmar el rotulo de delincuente que se le dio a la víctima, de igual forma peticionó se proponga el respectivo conflicto de jurisdicción, pues existe duda sobre la jurisdicción competente para conocer de la investigación y se allegaran las actas de levantamientos de cadáveres y protocolos de necropsia. (fl. 119). Con posterioridad, la Fiscal Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar practicó inspección judicial al expediente adelantado en la jurisdicción penal militar y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó estudio de verificación de identidad. Por los mismos hechos la Fiscalía 14 Seccional de Valledupar, adelantaba investigación y con fundamento en ellas solicitó al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar la remisión del expediente, proponiendo conflicto de jurisdicciones en caso de no aceptarse su petición, para el efecto, adujo que el hoy occiso era miembro de la población civil y por tanto ajeno al conflicto que vive el país. De otra parte, señaló la Fiscalía que no se recolectaron las vainillas de las armas accionadas por los militares en el lugar de los hechos, omitiéndose practicar pruebas como la de absorción atómica para determinar si existían residuos de disparos y demostrar que el occiso disparó, al igual que se omitió fijar y recolectar evidencia en el lugar de los hechos. Además arguyó la Fiscal que la víctima no puede ser calificada como perteneciente a grupos armados al margen de la ley, sin existir soporte

probatorio de tal afirmación, pues además de encontrarse vestido de civil el día de los hechos, no se logró establecer la ocurrencia de un combate. Dijo igualmente que no ha existido celeridad ni interés en el trámite de las preliminares, tanto así que no se han escuchado las versiones de la totalidad de los involucrados en los hechos, encontrándose duda en relación con la existencia de un combate armado. (fls. 136 y ss). Recibida la petición, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar dispuso el envío del expediente al Juzgado Quince de Brigadas de la misma ciudad, instancia que en proveído de fecha 30 de enero de 2012, no accedió a la misma, disponiendo la remisión del expediente a esta Superioridad, argumentando que los hechos ocurrieron dentro de la misión institucional conferida constitucionalmente a los miembros del Ejército, relativa al mantenimiento del orden institucional y jurídico, recalcando que en el caso se dan los elementos objetivo y subjetivo mencionados por la Constitución Política y la Corte Constitucional, proponiendo desde ese momento conflicto de competencias. (fls. 144 a 154 del c.o.). CONSIDERACIONES Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el articulo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Militar, representada por

EL JUZGADO QUINCE DE BRIGADAS DE VALLEDUPAR, y la Ordinaria,

en cabeza de LA FISCALÍA CATORCE DELEGADA ANTE EL JUZGADO PENAL DEL CIRCUTO DE LA MISMA CIUDAD, quienes se declararon competentes para conocer de la investigación penal que se adelanta por la muerte de un individuo identificado como Manuel Guillermo Orozco, en hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 en el sitio La Mesa – Jurisdicción de Valledupar. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Publica en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Publica en servicio activo o en retiro."

Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la policía nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, el radiograma de operaciones da cuenta de los hechos ocurridos el 25 de diciembre de 2007 que da cuenta del combate sostenido con integrantes de BACRIM y las declaraciones de cuatro de los militares involucrados en las facticidades investigadas. (fl. 11y ss). Así las cosas, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los orgánicos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, esta restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente

militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Publica, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza publica, por cuanto su

ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.) Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún mas, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en

que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública

en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a

todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 2 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí

como lo indica el Juzgado Quince de Brigadas, la conducta desplegada por los militares implicados guarda relación con la misión a ellos encomendada, o si por el contrario, conforme lo predicó la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, existen elementos probatorios que ofrecen serias dudas sobre la existencia del nexo causal necesario para el reconocimiento del fuero castrense. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, corroborarían la existencia del nexo casual entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tales como la orden de operaciones y el acta de munición gastada. No obstante lo anterior, las conclusiones a las que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades colisionadas, llevan a la Sala a considerar que le asiste razón a la Fiscalía Catorce Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Valledupar al sustentar su remisión por competencia, sosteniendo que el hoy occiso era miembro de la población civil y por tanto ajeno al conflicto que vive el país, situación que no ha sido desvirtuada en el plenario, pues no obra elemento probatorio alguno que permita siquiera inferir su pertenencia a un grupo armado, máxime cuando la víctima solo pudo ser identificada cinco años después de la ocurrencia de los hechos, sin demostrarse su participación con miembros de las BACRIM como señala el radiograma operacional. Además en la escena de los hechos no se recolectaron las vainillas de las armas accionadas por los militares, omitiéndose practicar pruebas como la

de absorción atómica para determinar si existían residuos de disparos y demostrar que el occiso disparó, al igual que se omitió fijar y recolectar evidencia en el lugar de los hechos. De otra parte, de la lectura de las declaraciones recibidas a cuatro de los militares involucrados la Sala observa contradicciones no solo respecto al tiempo de duración del combate que señalan haberse presentado, sino en relación con el terreno de ubicación y con las actividades realizadas luego de encontrarse el occiso, declaraciones que no guardan correspondencia en su integridad con la orden operacional obrante a folio 7 del plenario, pues en éste se dice que el combate duró 30 segundos mientras los militares indican cinco o más minutos, adujeron que el mismo se presentó al subir a un cerro del lugar, el cual era boscoso y en la orden se anotó que el mismo era plano y finalmente en la orden se afirma que los atacantes eran miembros de las BACRIM mientras que los militares declaran desconocer de quien se trataba. De lo anterior se puede deducir que no existe certeza y en cambio, existe duda sobre la forma en que sucedieron los hechos investigados, siendo posible medianamente inferirse la ocurrencia de una posible ejecución fuera de combate, circunstancia que obliga a que sea la representante de la Justicia Ordinaria la llamada a conocer de la investigación penal, al no quedar plenamente demostradas las condiciones que dan lugar a la aplicación del fuero militar pues, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá

recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por LA FISCALÍA CATORCE DELEGADA ANTE LOS JUZGADOS PENALES DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, quien deberá imprimirle celeridad a las misma, en tanto los hechos datan del año 2007. En merito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto positivo de competencia planteado en el sentido de declarar que el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por LA FISCALÍA CATORCE DELEGADA ANTE EL JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al JUZGADO QUINCE DE BRIGADAS DE

VALLEDUPAR.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial