CSDJ - F11001010200020120039900ADJUNTA20130516174715-2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación No. 110010102000201200399 00

Registra Proyecto: 14-05-2013

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Dieciséis (16) de mayo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala Según Acta No. 035 de la misma fecha ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a decidir lo que en derecho corresponda dentro de la presente indagación preliminar adelantada en contra los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia – Caquetá. LA CONDUCTA INVESTIGADA Dio origen a la presente actuación la queja disciplinaria interpuesta por el abogado FRANQUIL BENAVIDES MONCAYO contra los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia, quienes en segunda instancia conocieron y decidieron del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dentro del proceso ejecutivo laboral promovido por él a nombre de la señora María Nelly Monroy Tapiero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues en segunda instancia resolvió declarar probada la excepción propuesta por la ejecutada denominada “improcedencia del proceso ejecutivo para el reconocimiento de la sanción moratoria” y en consecuencia, decretó el levantamiento de las medidas cautelares, condenó en costas al ejecutante y ordenó devolver el expediente al juzgado de origen. ANTECEDENTES PROCESALES Recibidas las presentes diligencias esta instancia disciplinaria, mediante auto

del 29 de febrero de 2012 dispuso abrir indagación preliminar. Etapa dentro de la cual se allegaron los siguientes medios probatorios: - Documentación con la cual se acreditó la condición de Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, de los doctores JAIRO ALBERTO SUÁREZ VARGAS y TERESA DE JESÚS SABOGAL CORREA1. - Escrito de defensa allegado por el doctor JAIRO ALBERTO SUÁREZ VARGAS, en el cual indicó que efectivamente como Ponente conoció del asunto a que se refiere la queja, y en virtud a ello, una vez cumplidos los trámites procedimentales, resolvió de fondo el recurso incoado, resolviendo mediante auto del 30 de noviembre de 2011 revocar el auto atacado para en su lugar declarar probada la excepción denominada “improcedencia del proceso ejecutivo para el reconocimiento de la sanción moratoria”, decretó el levantamiento de las medidas cautelares, condenó en costas al ejecutante y ordenó devolver el expediente al Juzgado de origen. 1 Folios 29 y ss del c.o. Sin embargo, aclaró que su decisión se fundamentó en la tesis propuesta por el Consejo de Estado en sentencia de marzo 27 de 2007, donde se dejó claro que no basta la existencia de la resolución que reconoce las cesantías para que exista título ejecutivo; y en tal orden de ideas, consideró que en el caso que se adelantó ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Florencia, se requería la existencia de un acto administrativo que reconociera a favor de la interesada una

suma de dinero por concepto de sanción moratoria, por lo que la interesada debió previamente al proceso ejecutivo, acudir a la entidad administrativa pertinente, para que fuera aquella la que le reconociera el valor estimado, y así agotar la reclamación administrativa, como postulado necesario e indispensable para intentar un juicio ejecutivo. De esta manera concluyó que, no puede existir falta disciplinaria y menos un delito como los que pretenden inculpar, en la decisión tomada por esa Sala, pues la inconformidad del quejoso esta es en la interpretación que ese cuerpo colegiado le dio a la norma contenida en la Ley 1071 de 2006, la cual tiene como respaldo la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa. Allegó copia de la providencia en cuestión2.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Es competente esta Colegiatura para pronunciarse en la actuación disciplinaria adelantada contra los doctores JAIRO ALBERTO SUÁREZ VARGAS y TERESA DE JESÚS SABOGAL CORREA en su condición de Magistrados de 2 Visible a folios 70 a 80 del c.o. la Sala Laboral del Tribunal de Florencia, atribución que tiene como sustento el contenido de los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política, 112 numeral 3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Marco Legal y Caso Concreto. Recordemos que el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, nos habla de la procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar, para indicarnos que: “En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una

indagación preliminar”. Además que,“la indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”. Y que, “en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar”. Por su parte el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 establece que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Y es así como el artículo 73 de la misma norma, dispone que “En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. (Negrilla fuera de texto). Pues bien, hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta los resultados de las pruebas obtenidas, es procedente señalar que respecto a las presentes diligencias, se declarará el archivo definitivo de las mismas, por las razones que a continuación se exponen: En primer lugar tenemos que, el tema que ocupa la atención de la Sala, se refiere al cuestionamiento que se hace a quienes fueron vinculados a las presentes diligencias disciplinarias, por presuntas irregularidades en la decisión adoptada al interior del proceso ejecutivo laboral de María Nelly

Monroy Tapiero contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues considera el querellante que los Magistrados aquí disciplinados pudieron incurrir en falta disciplinaria al revocar el auto recurrido de primera instancia para en su lugar declarar probada la excepción denominada “improcedencia del proceso ejecutivo para el reconocimiento de la sanción moratoria”, decretar el levantamiento de las medidas cautelares, condenar en costas al ejecutante y ordenar devolver el expediente al Juzgado de origen. En segundo lugar, contamos con copia de la precitada providencia de la cual se duele el hoy quejoso, emitida el 30 de noviembre de 2011 en trámite de segunda instancia –es decir de apelación-, la cual muestra que allí efectivamente la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: REVÓQUESE el auto dictado el día veintiséis (26) de mayo del año dos mil once (2011), por el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE FLORENCIA, dentro del presente proceso ejecutivo laboral adelantado por la señora MARÍA NELLY MONROY TAPIERO, en contra de la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y en su lugar DECLÁRASE PROBADA la excepción denominada IMPROCEDENCIA DEL PROCESO EJECUTIVO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA oportunamente alegada por la parte demandada y en consecuencia declárese terminado el presente proceso ejecutivo.

…”. No obstante, de dicha decisión no podríamos predicar que obedeció a un capricho de los disciplinados, sino por el contrario a la aplicación del precedente jurisprudencial sentado por el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el Consejo de Estado; criterio de interpretación aplicado por los disciplinados al momento de calificar la respectiva actuación. En efecto, se advirtió en la parte considerativa de la providencia que: “…Sería del caso arremeter el estudio del proceso ejecutivo desde el punto de vista del derecho laboral, adentrándonos en los vericuetos propios del título, en lo pertinente a los requisitos del mismo, es decir la necesidad de que sea expreso, claro y exigible; penetrar en los hoscos caminos tendientes a discernir sobre los títulos ejecutivos complejos, para descender al análisis de las normas propias relacionadas con la mora en el pago de las cesantías, la fecha desde la cual se debe reconocer aquella, si no fuese porque el Honorable Consejo de Estado en sentencia hito de marzo 27 de 2007, analizó y concluyó de manera lustrosa, proceso en la materia, en la cual se refirió a la indemnización moratoria, la acción procedente según las características del título ejecutivo, de la siguiente manera: ….. Como se observa de la lectura de la sentencia transcrita en líneas ulteriores, es requisito sine qua non, la existencia de un acto administrativo que reconozca a favor del interesado, una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. De no existir tal resolución, no es dable acudir ante la Jurisdicción ordinaria, pretendiendo el pago de un dinero que hasta el momento el Estado

no ha reconocido. Siendo así, esta superioridad echa de menos el documento oficial por medio del cual se le reconoció a la ejecutante María Nelly Monroy Tapiero, suma alguna por concepto de mora en el pago de las cesantías. Por lo tanto, debió previamente a intentar el presente proceso, acudir la interesada a la entidad administrativa pertinente, para que fuera aquella la que le reconociera el valor estimado, y así agotar la vía gubernativa, como postulado necesario e indispensable para intentar un juicio ejecutivo como el que ahora nos ocupa”.(Sic a lo transcrito). Y en efecto, la teoría o posición desarrollada en la sentencia del Consejo de Estado, en la que se ampararon los aquí disciplinados para adoptar la decisión anterior, fue ratificada en el mismo año en que fue emitida la decisión en cuestión y allí ciertamente se aprecia lo siguiente:

2. Cuestión procesal previa: Idoneidad de la acción En atención a que en el interior de la jurisprudencia de esta Corporación, se presentaron discrepancias en punto de la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse cancelado oportunamente las cesantías, la Sala Plena del Consejo de Estado emitió la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 2007, Exp. IJ 20002513.

Al efecto este fallo de unificación hizo un pormenorizado recuento jurisprudencial sobre los diferentes pronunciamientos, en los siguientes términos: “Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Tercera En sentencia de 17 de julio de 1997, radicación No.11.376,

Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, se dictó fallo inhibitorio porque el daño a reparar se originó en el acto administrativo por el cual se reconoció el auxilio de cesantía y, por tanto, la acción indicada no podía ser la de reparación directa pues si el daño se produce en razón de un acto debe impetrarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles, contenidas en actos administrativos o títulos expedidos por la administración, la acción procedente es la ejecutiva. Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, radicación No.10.813, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modificó la posición anterior al considerar que, tratándose de la ejecución material del acto que contiene la orden de pagar el auxilio de cesantía cuando el pago se produce en forma tardía ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del daño es la operación administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administración se pronuncie al respecto pues cuando la causa de la petición es una operación administrativa “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y surge para éste el deber de indemnizar al afectado. En consecuencia la vía procesal adecuada es la acción de reparación directa. En esta providencia el Consejero Daniel Suárez Hernández salvó el voto porque el cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso

administrativo por la vía de la reparación directa por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar un título ejecutivo por contener una obligación clara, expresa y exigible que, en consecuencia, debe ventilarse “por las normas del proceso ejecutivo.”. En auto de 27 de septiembre de 2001, radicación No.19300, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, se modificó el criterio mayoritario al considerar que, como según el texto de la Ley 244 de 1995 “bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.”, la acción procedente para reclamar la sanción moratoria es la acción ejecutiva porque la sanción se causa automáticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y se podría ejercer con el acto de liquidación de las cesantías, a efectos de reclamar la sanción moratoria causada desde la fecha de su expedición hasta la del pago efectivo de la obligación. Esto es, la acción de reparación directa no es viable para reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omitió por las vías conducentes. En auto de 3 de agosto de 2000, radicación No.18.392, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se confirmó la inadmisión de la demanda pues se pretendió, por la vía de la acción de reparación directa, declarar responsable al Estado por no haber pagado unas prestaciones sociales que no habían sido reconocidas. Se señaló: “Distinto sería si la demanda refiriera que el Estado pagó tardíamente prestaciones reconocidas y que por el retardo se le causó un daño antijurídico y, en consecuencia, pidiera

indemnización.”. En auto de 27 de febrero de 2003, radicación No.23.739, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se admitió la demanda de reparación directa porque se demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto que reconoció el derecho. En consecuencia, la acción de reparación directa es la adecuada porque se demandan unas omisiones administrativas. En sentencia de 2 de junio de 2005, radicación No. AG 2382, Consejera Ponente María Elena Giraldo Gómez, se declaró responsable a la Administración, en el marco de una acción de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas pensionales, por cuanto la demostración de la tardanza en el pago puso en evidencia el daño material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso, quebranta la Constitución, artículo 53, inciso 3, conforme al cual “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno.” de las pensiones legales. Precedentes Jurisprudenciales de la Sección Segunda En sentencia de 21 de marzo de 2002, radicación No.1124-2000, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, se señaló que si bien, en principio, la sanción moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artículo 2, exige la existencia de un acto administrativo que reconozca la prestación, tal circunstancia abriría la posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por sanción moratoria. Empero, de la exposición de motivos de dicha

ley se infiere que al establecer la sanción se busca una respuesta rápida, imparcial y efectiva a las peticiones de pago de las cesantías respecto de las cuales el derecho no esté en discusión; es decir, esta sanción es aplicable cuando el derecho no esté en litigio porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trámites tendientes a la satisfacción de la obligación. Así, cuando la entidad argumenta la inexistencia del derecho y deja a disposición del administrado la vía judicial no parece coherente que se le impute mora en el pago. … En sentencia de 19 de febrero de 2004, radicación No.1846-2003, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantías definitivas debe adelantarse ante el Juez Laboral del Circuito y se negó el pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de la cesantía definitiva al considerar que debe existir una petición previa a la administración en ese sentido.” (Resaltado y subrayado por fuera del texto) A partir de esta reseña jurisprudencial, la Sala puso de relieve que el cambio de criterios había obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas. Empero la providencia en comento, indicó que ante la disparidad existente se imponía precisar cuáles acciones y en qué eventos debían utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. Para los efectos que importa decidir en el sub examine, la

decisión que se examina determinó que en las hipótesis en que no hubiese controversia sobre el derecho, por existir la resolución de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardío, que, en principio, podrían constituir un título ejecutivo complejo de carácter laboral, el interesado podía acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago mediante la acción ejecutiva. La sentencia en comento precisó, además, que para que existiese certeza sobre la obligación no bastaba con que la ley hubiese dispuesto el pago de la sanción moratoria, aquella es la fuente de la obligación a cargo de la administración por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantías definitivas mas no el título ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de la administración. El Pleno de esta Corporación advirtió que, en estos eventos, el interesado debía provocar el pronunciamiento de la administración para obtener el acto administrativo que le sirviera de título ejecutivo ante la Jurisdicción Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artículo 134 B-7, adicionado por la Ley 446 de 1998, artículo 42, sólo les otorgó competencia a éstos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción, mientras que el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudicó competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”. Finalmente, la providencia ante citada concluyó que para estos

efectos la acción de reparación directa resulta improcedente. Sin embargo, y en atención a que en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdicción, mediante la acción de reparación directa, precisó que por razones de seguridad jurídica y por respeto al derecho de acceso a la administración de justicia, los procesos emprendidos a través de la acción de reparación directa, que no requiere agotamiento de la vía gubernativa, debían continuar con el trámite iniciado hasta su culminación, conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Y expresamente indicó que dicha sentencia había de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria. La Sala seguirá el derrotero trazado por la jurisprudencia en referencia, habida consideración que la libertad del juzgador se ve limitada-como señala De Otto[2]-por la necesidad de garantizar tres valores esenciales a todo Estado de Derecho: (i) la seguridad jurídica; (ii) la garantía de la igualdad y (iii) la unidad del Derecho. Postulados que convergen en un principio básico de la democracia constitucional, consignado en los artículos 229 superior y 2 LEAJ, el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. Garantía fundamental que también es reconocida ampliamente por múltiples instrumentos internacionales. Así el artículo 8 numeral 1 y en el artículo 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,… Con esta perspectiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el este derecho no se materializa con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; sino que por el contrario, el acceso a la

administración de justicia debe ser efectivo[4]. Y por lo mismo no ha dudado en reconocerle su carácter de derecho fundamental[5], a partir de lo dispuesto por el preámbulo y los artículos 2, 29, 228 y 229 de la Constitución Política. … En el sub lite, se advierte que la acción ejercida fue la de reparación directa, dado que el actor al formular la demanda por esa vía actuó en acatamiento de la tesis jurisprudencial que existía en ese momento, conforme a la cual “la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si ésta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación”.[12] Por manera que en la demanda se solicitó el pago de la indemnización moratoria adeudada al actor como consecuencia del retardo en el reconocimiento y pago de sus cesantías, en aplicación de la tesis jurisprudencial vigente en 1998 cuando se presentó la demanda, y por ello la acción escogida, esto es, la de reparación directa, debe interpretarse como idónea a partir de una lectura conforme a la Constitución, y en especial a los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la justicia y de igualdad. Lo anterior no significa que el Consejo de Estado no esté habilitado para revisar su jurisprudencia, esto es, para modificar su criterio bien porque adopte uno nuevo que juzgue más apropiado, ya

porque se adapte a los continuos cambios sociales[13]. Pero estos cambios no pueden suponer afectación del derecho de acceso a la justicia, como sucedería justamente en punto de la definición de la acción procedente para demandar al Estado”3.(Resaltado fuera de texto). Sin embargo, dicha providencia se fundó y ratificó en aquella donde se unificó el criterio sobre la materia y en la cual dicha Corporación señaló y concluyó lo siguiente: “En conclusión: (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva. 3Sentencia del 4 de mayo de 2011, radicado 19001-23-31-000-1998-02300-01 (19957), Consejera ponente: RUTH

STELLA CORREA PALACIO.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y

exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho” 4. De esta manera, surge evidente que la interpretación que los doctores JAIRO ALBERTO SUÁREZ VARGAS y TERESA DE JESÚS SABOGAL CORREA en su condición de Magistrados, dieron a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema no constituye un desbordamiento arbitrario de autonomía pues ciertamente como vimos la providencia aludida por los disciplinados como precedente para adoptar la decisión en cuestión, resulta ser de alguna manera confusa. Tan es así que, esta Colegiatura tiene noticia que con ocasión a la presente situación, tildada como irregular por el hoy quejoso, fue promovida acción de tutela contra los aquí disciplinados y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la protección invocada mediante proveído del 13 de febrero de 2012 por encontrar que la decisión de los Magistrados en cuestión de ninguna 4 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente

2777-2004, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante manera se apartaba de las reglas mínimas de la razonabilidad jurídica, y que por el contrario obedecen a la labor hermenéutica asignada, con independencia de que se compartan o no las razones allí expuestas. Decisión, que habiendo sido objeto de apelación, fue confirmada por la Sala de Casación Penal –Sala de Decisión de Tutelas No. 1de la Corte Suprema de Justicia con proveído del 3 de mayo de 20125, considerando: “La decisión de declarar como probada la excepción de “improcedencia del proceso ejecutivo para el reconocimiento de la sanción moratoria”, y la consecuente orden de terminación del proceso ejecutivo adelantado, responden a una interpretación razonable de la Ley 244 de 1995, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según la cual la exigibilidad del pago requiere de un acto previo a través del cual la entidad responsable reconozca extemporáneamente la preciada sanción. Adicionalmente, la providencia se sustenta en pronunciamientos del Consejo de Estado, que en su calidad de tribunal supremo de lo Contencioso Administrativo unificó la interpretación y alcance de las normas referidas, para dejar en claro que “la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho””. Es más, téngase en cuenta precisamente por la confusión que se creó entre los jueces de la jurisdicción ordinaria y de la administrativa sobre el tema de competencia con relación a la acción idónea para el cobro de la sanción

moratoria por pago tardío de las cesantías reconocidas mediante resolución, esta Corporación, como Tribunal de Conflictos, recientemente debió entrar a 5 Radicado Tutela 2ª Instancia 59.753, MP Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. emitir un pronunciamiento unificador a efectos de aclarar dicha situación y fue así como en Sala No. 33 del 8 de mayo de 2013, al respeto señaló: “Ante la evidente inseguridad jurídica que se ha cernido entorno a la competencia de los jueces para conocer de las diferentes acciones para obtener el pago de la sanción moratoria, esta Colegiatura debe con urgencia proferir un pronunciamiento unificador, con lo que además se honre el principio de unidad del derecho y se materialice la suprema garantía ciudadana de acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones (Artículo 29 Constitucional; en concordancia con los artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).6(Negrilla fuera de texto). Sea lo primero señalar, entonces, que la providencia del Consejo de Estado en cita representa un hito en la jurisprudencia de esa Corporación sobre el tema, en la medida que, hasta su expedición, no existía la suficiente claridad sobre el contenido del derecho objeto de reclamación (la sanción moratoria), así como el tipo de acción apta para encauzarla judicialmente; esta indeterminación conceptual, se traducía necesariamente en incertidumbre sobre la competencia de los jueces civiles, laborales y administrativos para asumir el conocimiento de dichos litigios. Así por ejemplo, solo la Sección Tercera había afirmado con anterioridad que el cobro de dicha sanción era viable por vía de la Acción de

Reparación Directa (Sentencia del 26 de febrero de 1998, Radicado No. 10813, con ponencia del H.C. RICARDO HOYOS DUQUE), en la medida en que el origen del daño provocado al servidor público tenía lugar en una operación administrativa. Criterio recogido con posterioridad por la misma Sección –por demás, con ponencia del mismo Consejero—, para en su lugar afirmar que la vía idónea era la acción ejecutiva, teniendo como base el mandato legal contenido en la ley 244/1995, bastándole al beneficiario acreditar la no 6 Solo es dable entender cumplida o respetada esta garantía en un sistema jurídico de las características del colombiano, con la aplicación uniforme de las leyes y la precisión del criterio jurisprudencial. cancelación; de esta manera termina por concluir en la ineptitud de la Acción de Reparación Directa para encauzar judicialmente dicha pretensión (Auto del 27 de septiembre de 2001, Rad. 19300). Sin embargo, un año antes de esta providencia, en proceso radicado No. 23739, con ponencia de la Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, la Sección había inadmitido una demanda en la que el beneficiario de la sanción moratoria intentaba su pago por vía de la Reparación Directa; en esta ocasión la Corporación advirtió que esta solo sería procedente en caso de que el servidor públic