CSDJ - F11001010200020120052200ADJUNTA20120619102817-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201200522 00 Aprobado según Acta No. 049 de la misma fecha.

REF. CONFLICTO POSITIVO DE COMPETENCIA

ENTRE FISCALÍA OCHENTA Y SEIS ESPECIALIZADA

DE LA UNDH y DIHDE NEIVA (HUILA) y EL JUZGADO

SEPTIMO PENAL MILITAR DE BRIGADA NEIVA

(HUILA).

VISTOS Negada la ponencia presentada por la Magistrada (E) doctora MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA1, procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 86 ESPECIALIZADA de la UNDH y DIH de Neiva (Huila) y el JUZGADO 7 PENAL MILITAR DE BRIGADA de Neiva (Huila), para conocer de la investigación penal adelantada con ocasión de la muerte violenta del señor EDISON GURRUTE DAZA, en hechos ocurridos el día 10 de octubre del año 2006, en la vereda Quebradón jurisdicción del Municipio de Palestina (Huila) y de la que surge que sus posibles autores materiales son miembros activos del Ejército Nacional, en presuntas circunstancias materia de indagación. HECHOS Del estudio del material probatorio arrimado a la actuación se deduce que el

día 10 de octubre del año 2006, en la Vereda Quebradón, jurisdicción del Municipio de Palestina (Huila), en desarrollo de una misión táctica adelantada por el pelotón de la compañía BERLIN al mando del cabo primero MANUEL SEVERICHE PARRA, para neutralizar las múltiples extorsiones a diferentes fincas del sector, que venían realizando al parecer la cuadrilla 13 de las ONTFARC; cuando a las 19:00 horas la patrulla realizaba el dispositivo de seguridad, fueron sorprendidos dos sujetos armados intimidando a unos habitantes de una vivienda, momento en el que se rodeó el lugar y se procedió a capturar a los supuestos extorsionistas quienes emprendieron la huída. En vista de que los dos sujetos tomaron camino hacia donde se encontraba el Cabo Tercero ELKIS RAFAEL MIRANDA OCHOA, quien tenía 1 En Sala Plena según acta No. 45 del 30 de mayo de 2012 Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO montado otro dispositivo de seguridad, le informaron por radio para que realizara la captura, pero una vez estos dos sujetos se percataron de la presencia del ejército en ese lugar, abrieron fuego contra la tropa, por lo que los militares reaccionaron empleando sus armas de dotación, resultando muerto en el cruce de disparos un sujeto identificado con el nombre de

EDINSON GURRUTE DAZA.

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

En este caso, el Fiscal 86 Especializado de la UNDH y DIH de Neiva a través de proveído de fecha 11 de enero del año 2011, solicitó la remisión de la investigación adelantada con ocasión del delito de homicidio ocurrido sobre la existencia de EDINSON GURRUTE DAZA en razón a que fue asignada tal investigación a ese Despacho por el señor Fiscal General de la Nación, quien a través de la Resolución No. 0-2556, del 29 de octubre del año 2010, consecuencialmente, mediante resolución No 000338 del 16 de diciembre de 2010, la jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario determinó igualmente, que la mencionada Fiscalía asumiera el conocimiento del proceso, de acuerdo a la gravedad y naturaleza de los hechos. Señaló el funcionario, que de acuerdo con las pruebas recaudadas durante la investigación, en especial la técnica, surgen varias dudas frente al proceder del Ejército Nacional en los hechos materia de estudio, pues aseguraron que el deceso de EDINSON GURRUTE DAZA se produjo en combate, pero la evidencia señaló en el momento diferentes circunstancias, ya que el dictamen pericial de balística, con el cual se verificó los residuos de disparo en mano practicado al occiso, resultó incompatible, lo cual, contraviene lo afirmado por los miembros del Ejército Nacional, quienes señalaron que el occiso remetió disparos en su contra, actuar que motivó su defensa y legitimó su muerte, situación que indicó la presunta y grave violación de derechos humanos.

Indicó el Fiscal : “ El anterior interrogante sumerge la actuación de los miembros del Ejercito Nacional cuando menos en un estado de duda, situación que conlleva inexorablemente que la actividad investigativa repose no en la justicia penal militar sino en la ordinaria ello en virtud lo expuesto por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, que Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dispuso: “puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en las que aparezcan nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca del cual es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” ”(sic) Así mismo, infirió que para la aplicación del fuero militar, no es suficiente que se tenga la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública al ejecutar el delito, sino además, es necesario que la conducta punible esté sustancialmente vinculada con la actividad militar o de policía desarrollada por el sujeto agente, y que si este nexo de causalidad no se presentara, sería necesariamente la justicia ordinaria, no la militar, la que debía conocer del proceso.

POSICIÓN DE LA JURISDICCIÓN CASTRENSE Por su parte, el Juzgado Séptimo Penal Militar de Brigada, con sede en Neiva

(Huila), a quien le fue remitido el expediente por el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, para que se pronunciara sobre la petición de la Fiscalía 86 Especializada de la UNDH y DIH de Neiva (Huila), a efectos de que se le enviaran las diligencias, sostuvo a través de auto del 29 de febrero de 2012, que no era posible acceder a tal solicitud, disponiendo el envío del proceso a esta Sala para dirimir el conflicto suscitado. Fundó su decisión en virtud de la sentencia C-358 de 1997 de la Honorable Corte Constitucional, pues esta ha sentado las bases de la interpretación de la competencia penal militar, y de cuyo contenido extrajo: “ (…) conforme a la interpretación restrictiva que se le impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor – es decir el servicioque ha sido asignada por la constitución y la ley a la fuerza pública.(…)” sic Indicó que la realidad procesal demuestra que los hechos guardan relación con el servicio, pues ocurrieron durante la realización de una orden de operaciones, emitida por el Comando del Batallón Magdalena, en cuya ejecución el CP. CEVERICHE PARRA MANUEL VICENTE al mando de la primera sección del Primer Pelotón de la compañía “B” que tenia la misión de combatir las diferentes Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO extorsiones que se venían realizando en las fincas del sector, situación que conllevó

al desplazamiento al sitio donde se generó el contacto armado con dos sujetos que al parecer realizaban el ilícito, ocasionando la muerte de uno de estos cuyo poder fue encontrado un arma corta. Expuso que en lo referente a las afirmaciones del Fiscal respecto de la prueba técnica sobre residuos de disparo en mano del occiso que arrojó resultado negativo, esta duda no era suficiente para desvirtuar la relación que los hechos guardan para con el servicio ya que según las declaraciones de los uniformados, en la que aseveraron que el sujeto no se encontraba solo, pudo haber disparado en su contra ese acompañante, además adujo que esa prueba no es determinante de tal situación, luego puede arrojar falsos positivos o falsos negativos, por diferentes razones técnicas en su toma, embalaje y procedimientos de estudio. Infirió, de igual forma, que no se ha descartado probatoriamente la presunta actividad ilícita que se le atribuye por los militares al hoy occiso EDINSON GURRUTE DAZA, en razón a que su compañera YURI ALEXANDRA QUESADA CASTAÑO, afirmó que estuvo con él hasta las 9 de la mañana del mismo día de su muerte, no estuvo en capacidad de precisar que hizo el occiso en las siguientes horas y previas a su muerte, al no ser lo que le contaron de un encuentro con unas personas en el bar donde trabajaba su compañero, pues por comentario que le hizo su compañero 15 días antes de su muerte, en cuanto que un tal SILVA “le había dicho que fueran a robar por el lado de Palestina y que nadie por allá se iba dar cuenta”, consideraciones que el Fiscal no valoró ni tuvo en cuenta para argumentar

su tesis. Por lo antes expuesto, consideró el Juez séptimo de Instancia de Brigada que la conducta de los militares participantes en los hechos investigados guarda relación con el servicio y por ello las diligencias debían ser asignadas a esa Jurisdicción Especial, representada por el Juez 35 de Instrucción Penal Militar. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones planteado entre la Fiscalía 86 Especializada Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva -Huila-, y el Juzgado séptimo de Instancia de Brigadas, con Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO cede en Neiva -Huila-, al tenor de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, otorgó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, tenemos que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos

de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso, b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros a cerca de quién debe conocerlo y, c) Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. Sea lo primero precisar, que en términos del artículo 28 de la Ley 906 de 2004, la Jurisdicción Penal Ordinaria es única y nacional, con independencia de los procedimientos que establezcan este código para la persecución penal, con excepción de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio y de los cuales conozca la jurisdicción indígena. (art. 30 ibidem). Así entonces, el asunto que demanda el interés de la Sala, procede de la iniciativa de la Justicia Penal Militar, al declarar su competencia para conocer del proceso penal seguido contra miembros del Ejército Nacional a quienes se les imputa la comisión del delito de HOMICIDIO respecto de una persona de sexo masculino que respondían en vida al nombre de EDINSON GURRUTE DAZA, en hechos acaecidos el día 10 de octubre del año 2006 en la vereda el Quebradón en el Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Municipio de Pitalito (Huila), pues consideró que respecto la persona dada de baja en tales hechos, fue como consecuencia de la actividad propia del Ejército.

Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Subrayas de la Sala) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. Sobre el particular esta Corporación con ponencia del Magistrado JORGE ALONSO FLECHAS DÍAZ, radicación 2000-00710 del 11 de mayo de 2000, sostuvo: "Partiendo del principio de excepcionalidad y limitación de la actividad militar, en procura de la precisión del campo de acción del legislador a propósito de definir con mayor precisión la institución, lo que conlleva menos libertad de configuración para el legislador, que a su turno se traduce en mayor seguridad jurídica para el ciudadano, la Corte Constitucional precisó que la competencia de la justicia penal militar debe ser respetuosa del orden constitucional “que impone tanto el contenido esencial del fuero militar

como su carácter limitado y excepcional. (Subrayas fuera del texto original). (...) una vez precisado que el fuero es de carácter excepcional y limitado, a definir lo que constituye el término “servicio” de que trata el artículo 221 de la Carta Magna; precisando que “El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la Policía Nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. (…) Otro aspecto considerado por la Corte a efectos de precisar los márgenes de competencia de la jurisdicción militar, dice relación, conforme la sentencia en cita, a la doble dimensión del servidor publico adscrito a las fuerzas armadas, quien actúa de una parte como tal y por la otra, realiza actividades ordinarias como ciudadano común, de modo que no todas sus actuaciones pueden quedar al amparo del régimen castrense sino aquellas Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vinculantes de aquel sector de actuación como miembro de las fuerzas armadas, distinción que está dirigida a reivindicar el principio de excepcionalidad y especialidad de la Jurisdicción Penal Militar.

La nota de especialidad del fuero castrense, a que se refiere la Corte constitucional, que fija su contenido y limita su alcance, señala dicha

Corporación, es determinada por la propia Carta Constitucional al restringir las conductas objeto de su competencia, a aquellas que típicas descritas por el código, estén vinculadas a la prestación activa del servicio confiado a los miembros de las Fuerzas Militares, funciones que conforme al Estado de derecho están sujetas al principio de legalidad, de suerte que con el derecho punitivo militar se pretende excluir comportamientos reprochables que no obstante tener relación con el servicio, evidencian desviación respecto de sus objetivos o medios legítimos, o lo que es igual, que muy a pesar de ser ejecutados por miembros activos de las Fuerzas Armadas, en cuanto se desvíen de los fines constitucionales, por tal consideración, son excluyentes de la jurisdicción penal militar. Reitera así, que “la noción de servicio militar o policial tienen entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”. “Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”. "La anterior postura, con miras a restablecer la esencia del fuero militar como excepcional, en contraposición a la expectativa por yerros

interpretativos, de desbordar en un privilegio estamental, si se aceptare que la relación del proceder del agente con el servicio castrense deba ser entendida de manera simplemente objetiva, con lo cual se reafirma la esencia del “servicio”, siempre que se corresponda los fines que la Carta Constitucional (art. 217 y 218), le señala a las Fuerzas Armadas". "Es justamente el aspecto referido el que mayor dificultad ha ofrecido a los intérpretes de la norma constitucional para alcanzar el propósito de criterio si no definitoria, sí con pretensión de ser objeto de consenso científico con Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vocación generalizadora. Así, la Corte Constitucional zanja la discusión con la pretensión de establecer el alcance de la expresión “relación con el servicio” al señalar que “el servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo”. "Así y sólo así, puede entenderse entonces la vigencia del fuero, esto es, que se trate de actos desarrollados por miembros activos de las fuerzas armadas (el elemento subjetivo), que en uso de mecanismos legalmente permitidos, sean desbordados ya culposa, ora dolosamente, y devengan en acciones potencialmente dirigidas a desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, mediante la entronización de actos con entidad capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza pública, de tal suerte que tornen su proceder en

conductas reprochables de la función militar y policial, por desbordar los límites que la constitución en principio, y la ley, le otorgan como finalidades de la Fuerza Pública (elemento funcional)". "Precisa la Corte Constitucional, que el elemento funcional, se yergue como el criterio diferenciador de lo que constituye el fuero y lo que está al margen de él, y es sobre este presupuesto respecto del cual debe resolverse la prédica del mismo, previo agotamiento del elemento subjetivo, como es obvio, precisando que: “Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas (se refiere a “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” de que trataba el artículo 259 del Decreto 2550 de 1988 Código penal Militar), conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar” De igual forma, refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya

sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”2. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse

atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos ha hecho la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 2 ? Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 3El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’.

De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común5.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los

miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. 5“Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

Caballero”. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense.

Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario,

su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso (…)”. Solución del problema planteado. Conflicto de Jurisdicciones Radicación 11001 01 02 000 2012 00522 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra acreditado dentro del plenario la participación de militares, en la comisión de la conducta a investigar.

Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos aquí referidos, fueron desarrollados

por Militares y en relación con el servicio. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La discusión surge de las circunstancias modales que rodearon el acontecimiento ocurrido para el día 10 de octubre del año 2006, en la Vereda Quebradón del Municipio Pitalito –Huila, cuando