CSDJ - F11001010200020120068600ADJUNTA20120503130837-2012

ACCION DE TUTELA/ incuria ACCIÓN DE TUTELA/ contra decisiones judiciales/ autonomía/derecho a la defensa. No puede sustituir mecanismos ordinarios de defensa que no fueron utilizados a tiempo por incuria del actor En el régimen disciplinario de los abogados no constituye presupuesto de validez de la actuación la presencia de un abogado defensor, sea de confianza o de oficio; la calidad de abogados de los destinatarios del código, comporta que los profesionales del derecho pueden ejercer sus defensa material y técnica. No es posible aducir la ocurrencia de vicios de la actuación por falta de defensa técnica cuando el abogado ejerció personalmente su defensa y jamás confirió poder a un abogado ni solicitó un defensor de oficio. Conforme al carácter residual de la acción de tutela, el actor debió en su oportunidad apelar el falo sancionatorio de primera instancia pero no lo hizo, y ello torna en improcedente la acción de tutela, pues el constituyente privilegió los mecanismos ordinarios de defensa judicial.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Radicación No. 110010102000201200686-00 S.D. Aprobado según Acta de Sala No.46 de Sala Dual de Decisión ASUNTO Aceptados los impedimentos de los señores Magistrados HENRY

VILLARRAGA OLIVEROS, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, MARÍA

MERCEDES LÓPEZ MORA, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO,

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ y ANGELINO LIZCANO RIVERA,

procede la Sala Dual No. 2 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y el H. Conjuez SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA, a emitir la sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela presentada por el ciudadano TOMÁS HELÍ OLAYA RINCÓN contra las SALAS

JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DE LOS CONSEJOS SECCIONAL

DE LA JUDICATURA DEL META Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA1.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Ante la Sala Penal del Tribunal Superior de la Judicatura, que lo envió por competencia a esta Colegiatura, el doctor TOMÁS HELÍ OLAYA RINCÓN presentó acción de tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, y defensa que habrían sido vulnerados con ocasión de los fallos de primero y segundo grado datados a 27 de mayo y 5 de octubre de 2011, emitidos por las entidades accionadas, respectivamente, que le determinaron una sanción de dos meses de suspensión en el ejercicio de la profesión. 1 Conformada por los Magistrados que se declararon impedidos. Como fundamento de su petitum, manifiesta que los derechos fundamentales mencionados le fueron vulnerados al haberse adelantado todo el proceso

disciplinario sin que le asistiera defensor de confianza o de oficio, en clara contraposición con las normas constitucionales y legales, así como la jurisprudencia sobre la materia, igualmente sin que esta situación hubiere merecido la atención del Ministerio Público. Pidió como consecuencia del amparo solicitado, anular el proceso disciplinario de marras y se ordene desanotar la sanción que le fue impuesta. 2.- Mediante auto del pasado 23 de abril fueron aceptados los impedimentos arriba mencionados, se admitió la solicitud de amparo y se ordenaron las notificaciones de rigor. (fs. 44 a 48) 3.- Al proceso se allegaron copias de las actas de audiencia celebradas dentro del proceso disciplinario 500011102000201000520, que es objeto del cuestionamiento en esta sede constitucional, como de las sentencias de primero y segundo grado allí emitidas, con constancia de comunicaciones y notificación mediante edicto. (fs. 64 a 103) 4.- Concurrió el doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para significar que si bien el encartado no fue asistido por defensor de oficio ni de confianza, es lo cierto que intervino personalmente en cada una de las audiencias celebradas a lo largo del proceso y si bien no apeló el fallo sancionatorio, el asunto arribó a esta Colegiatura en grado de consulta de la sentencia de primer grado, donde el asunto se finiquitó conforme a derecho, con respeto de todas sus garantías constitucionales y legales, razones suficientes para deprecar la negativa del amparo solicitado. (fs. 104 a 108)

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, la Sala Dual No. 2 de Decisión integrada por la H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y el H. Conjuez SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA, que forma parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer en primera instancia de las acciones de tutela dirigidas contra las decisiones proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país, como contra sus propios proveídos. 2.- Caso concreto. 2.1. De la procedencia de la acción. La Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que provienen de autoridades públicas que pueden eventualmente vulnerar derechos fundamentales. No obstante lo anterior, ha considerado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional, en desarrollo de los principios de independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica, pues de lo contrario se convertiría en un instrumento sustituto de los procesos judiciales ordinarios, es por ello que la doctrina constitucional ha establecido una serie de requisitos de procedibilidad que permiten al juez constitucional, de manera excepcional, abordar el estudio de una tutela encaminada contra

una providencia judicial. En este sentido, la sentencia C-590 de 2005 precisó y complementó la tesis que sólo procede la tutela contra providencias judiciales cuando éstas constituyen una vía de hecho, estableciéndose unos requisitos genéricos de procedibilidad, que deben concurrir para que le sea posible al juez constitucional abordar el fondo del asunto. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional estableció la existencia de unos requisitos de carácter general, que habilitan la procedencia de la tutela, y de otros de carácter específico, que hacen alusión a la prosperidad misma del amparo, y señaló que aquellos son los siguientes: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico. (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto

determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor. (v) Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible2. (vi) Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida”. Justamente en el caso de autos la Sala advierte que no se reúne a plenitud el segundo de los requisitos señalados, en tanto no fueron agotados todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial. En efecto, contra la sentencia de primer grado, si tal era el sentir del entonces encartado, bien pudo interponer el recurso de apelación alegando la nulidad que hoy depreca por presunta ausencia de defensa técnica, pues así lo autoriza el artículo 81 del CDA, no existiendo justificación alguna para que hubiere omitido hacer uso de ese mecanismo expedito, viniendo hoy, a la hora de nona, a pretender corregir su propia incuria, cual si la acción de tutela fuese una tabla de salvación, un as bajo la manga para emplear después que los fallos sancionatorios adquirieron el carácter de cosa juzgada. Es que, desde los albores de la acción de tutela la Corte Constitucional dejó sentado, con carácter de cosa juzgada constitucional: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de

sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la 2 En aplicación del mencionado requisito, en la sentencia T-320 de 2005, la Corte negó la indexación de la primera mesada pensional a una persona que no había formulado esta solicitud como cargo de casación en el proceso judicial ordinario. firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal”3(subrayas fuera de texto) Línea jurisprudencial que se mantiene en el tiempo, así, más recientemente enfatizó: “La Corte Constitucional a través de su Sala Plena ha considerado que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, ha dejado claro que esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. En efecto, al respecto ha señalado: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los

ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) “si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso. Tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional” “De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones ni utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para 3 C-543/92, M.P. José Gregorio Hernández Galindo salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción. “En este orden de ideas, resulta indispensable analizar frente a cada caso, si el ordenamiento jurídico tiene previstos otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, si los mismos son lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección

integral y además establecer si fueron utilizados en término para hacer prevalecer los derechos supuestamente vulnerados.”4 Al margen de lo advertido, que indudablemente conduce a la declaratoria de improcedencia de la acción, debe recordarse al actor que el código disciplinario del abogado –Ley 1123 de 2007se encuentra dirigido a profesionales del derecho, quienes bien pueden hacerse asistir por defensores de confianza o de oficio, pero cuya presencia no constituye requisito de validez de la actuación, pues nada obsta a los abogados investigados para que ejerzan, como en el caso de autos, personalmente su defensa material y técnica. De allí que el parágrafo del artículo 104 de la normativa en cita señale: “PARÁGRAFO. Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que se justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación.” Se itera, la presencia del disciplinado ó su defensor, y no de los dos; al paso que la presencia del defensor de oficio sólo es ineludible cuando el disciplinable no concurre 4 T-629 de 2009, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. al proceso. Por lo demás no se advierte por parte alguna de la actuación, que el disciplinable hubiere conferido poder a abogado de su confianza o hubiese solicitado,

como era su derecho, la designación de un defensor de oficio, simplemente se limitó a asumir su propia defensa y a fe que los autos demuestran que estuvo atento a concurrir e intervenir en las diversas audiencias. Así se advierte tanto en las actas de audiencia de pruebas y calificación como en la de juzgamiento (Cfr. Folios 79 a 88), actuación que por lo demás fue reseñada en las sentencias de primero y segundo grado (fs. 64 a 74 y 89 a 100), mismas en las que aparece también la intervención del Ministerio Público, incluyendo la representación de dicha agencia fiscal antes esta Colegiatura (f. 69), lamentablemente para el disciplinable, en las dos instancias solicitándose su sanción, frente a lo que fue el irrespetuoso actuar observado para con la juez ante la cual actuaba en un proceso civil. En tal orden de pensamiento, dado que el aquí actor fue incurioso al dejar de emplear en su oportunidad el mecanismo expedito de defensa judicial con que contó, habrá de declararse la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Decisión No. 2, conformada por la

H. Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y el H. Conjuez SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el ciudadano TOMÁS HELÍ OLAYA RINCÓN contra las SALAS

JURISDICCIONALES DISCIPLINARIAS DE LOS CONSEJOS SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL META Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de

1992.

TERCERO: REMITIR en su oportunidad la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ SANTOS ALIRIO RODRÍGUEZ SIERRA

Magistrada Conjuez

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaria