CSDJ - F11001010200020120069900ADJUNTA20120511104614-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 00699 00 Aprobado según Acta de Sala No. 38 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

VISTOS Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO con sede Bucaramanga - Santander, y la FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, para conocer de la investigación penal adelantada contra los integrantes del Grupo Gaula de la Quinta Brigada del Ejército Nacional al mando del Subteniente VILLAMIL MORA FRANCISCO, por el homicidio de MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ, en hechos ocurridos el 28 de noviembre de 2002, en el Municipio de Socorro – Santander, vereda Macanillo en la carretera que conduce a la vía Palmas de el Socorro, y que resultó herida otra persona la cual huyó del lugar.

HECHOS Y ACTUACIÓN

1. Tienen origen el proceso penal, con la solicitud de investigación que el

Comandante del Grupo Gaula Santander del Ejército Nacional, dirigió el 2 de diciembre de 2002 al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar Batallón Galán, “con el fin de que exista claridad total en el desarrollo de las operaciones militares Jauría y Malibu adelantadas por esta Unidad.” La precitada investigación bajo el radicado No. 062, culminó con providencia INHIBITORIA proferida el 4 de marzo de 2004 a favor de los integrantes del Grupo Gaula de la Quinta Brigada al mando del Subteniente VILLAMIL MORA FRANCISCO, toda vez que los occisos habrían sido individualizados como integrantes de la cuadrilla “Capitán parmenio de las ONT. ELN”. Además, consideró que los hechos ocurrieron en el marco de operaciones militares y amparados en el principio de legalidad y en estricto cumplimiento de un mandato legal y constitucional. (fl. 157 a 167).

2. La FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, mediante oficio de 26 de diciembre de 2011, solicitó al Juzgado Treinta y Cinco de Instrucción Penal Militar Batallón Quinta Brigada, la remisión de la investigación de marras. (fl 190).

3. Obtuvo respuesta negativa mediante oficio 028 de 17 de enero de 2012 emanada del Juzgado 34 Penal de Instrucción Penal Militar donde se encontraban ahora las diligencias, en el sentido de señalar que la petición no indicaba ningún soporte fáctico y jurídico y que además, no existía prueba

sobreviniente a la decisión inhibitoria, por tal razón los cuadernos correspondientes a la investigación No. 062, quedaban a disposición en secretaría del despacho, para que si a bien lo tenían, practicaran inspección judicial y tomaran las copias que requirieran. (fls 192 y 193).

4. La FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, en proveído de 25 de enero de 2012, planteó conflicto positivo.

Sustentó su decisión afirmando que la Fiscalía contaba con la entrevista realizada el 7 de octubre de 2010, por funcionario de la policía judicial a MAURICIO GUARÍN, quien fuera testigo presencial de los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2002 en la Vereda Macanillo del Municipio de Socorro Santander en la carretera que conduce a la vía Palmas del Socorro, como quiera que resultó herido en los mismos, logrando huir, al tiempo que perdieron la vida los señores MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ, por parte del Ejército Nacional Grupo Gaula Santander. El precitado testigo habría afirmado que no ocurrió ningún combate, pues simplemente se desplazaban a un balneario. En consecuencia, la Fiscalía advirtió la existencia de dos versiones, de un lado la del señor MAURICIO MARÍN, y de otro la de los uniformados según la cual vieron a tres personas armadas quienes habrían agredido a la patrulla siendo repelido el ataque, resultando dos muertos y un tercero que logró huir.

Concluyó que las escasas pruebas existentes demuestran que el delito no tiene relación con el servicio, pues al aparecer no obedeció a un enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo, quedando serías dudas sobre el procedimiento militar. Destacó que si los occisos eran o no integrantes de la guerrilla, “es irrelevante en el caso que nos ocupa, porque lo importante a establecer es la forma como ellos resultaron muertos por parte del Ejército Nacional, y precisamente es la DUDA que emerge, y es así como una de las dos versiones debe ser probada, esto es, si en efecto fallecieron como consecuencia de combate armado, o si por el contrario, fueron asesinados por el Ejército Nacional, en estado de indefensión, porque de ser así, estaríamos frente a una ejecución extrajudicial” (fls 195 a 205).

5. El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO con sede en Bogotá, se pronunció en proveído de 27 de marzo de 2012, señaló que el asunto debía continuar en la Jurisdicción Castrense, toda vez que a la fecha no se ha solicitado la revocatoria de la decisión inhibitoria, razón por la cual dispuso remitir el proceso a esta Colegiatura para los fines pertinentes.

Argumentó que según el peritaje del DAS, la prueba de residuos de disparo por absorción atómica, dio positivo al occiso Marco Antonio Alba Castellanos, lo cual contradecía la versión de Mauricio Marín y confirmaba la de los militares. Agregó que la Fiscalía 67 Especializada, solicita la investigación con fundamento en la versión de Mauricio Marín, desvirtuando los informes y

testimonios de quienes ejecutaron la operación, “y de las experticias que posteriormente se allegaron al sumario.” Destacó que por el hecho de que la Jurisdicción Castrense, investigue, califique o juzgue, no se debe presumir impunidad, y por respeto al debido proceso “a fin de evitar un eventual pre-juzgamiento no se entrará a ahondar en los temas probatorios allegados por el A-Quo Investigador.” Citó la sentencia C-358 “respecto de la competencia de la jurisdicción militar” e insistió en que la orden de la operación “MALIBU” visible a folio 2 del c.o., cuenta con los elementos estructurales sobre la situación, tropas a participar, misión, ejecución e instrucciones de coordinación, anexos, etc, que indican que no se trató de una actividad ilegal, ilícita o inconsulta pues “sus postulados estaban encaminados al desarrollo de las funciones que legal y constitucionalmente le competen al Ejército Nacional.” (fls. 2010 a 218). CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las Funciones de dirimir

conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Conforme con lo anterior, en este caso, corresponde a esta Sala dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Jurisdicción Penal Militar, y en consecuencia, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, en el que se investiga a miembros del Ejército Nacional Grupo Gaula Santander, en razón a los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2002 en la Vereda Macanillo del Municipio de Socorro Santander en la carretera que conduce a la vía Palmas del Socorro, en los cuales perdieron la vida los señores MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ y habría resultado herido el señor MAURICIO MARÍN, quien huyó del lugar. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en

servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Del caso concretoPlanteamiento del tema: Como se dijo inicialmente se trata en esta oportunidad de establecer a cual autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación penal radicada No. 062, adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2002 en la Vereda Macanillo del Municipio de Socorro Santander en la carretera que conduce a la vía Palmas de el Socorro, en los cuales perdieron la vida los señores MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ y habría resultado herido el señor MAURICIO MARÍN, quien huyó del lugar. Posición de la Jurisdicción Ordinaria Penal - La FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, afirmó que las escasas pruebas demuestran que el delito no tiene relación con el servicio, pues al aparecer no obedeció a un enfrentamiento con miembros de un grupo subversivo, quedando serias dudas sobre el procedimiento militar, y que si los occisos

eran o no integrantes de la guerrilla, “es irrelevante en el caso que nos ocupa, porque lo importante a establecer es la forma como ellos resultaron muertos por parte del Ejército Nacional, y precisamente es la DUDA que emerge, y es así como una de las dos versiones debe ser probada, esto es, si en efecto fallecieron como consecuencia de combate armado, o si por el contrario, fueron asesinados por el Ejército Nacional, en estado de indefensión, porque de ser así, estaríamos frente a una ejecución extrajudicial”. Destacó la existencia de dos versiones, la de los uniformados en el sentido de que los hechos ocurrieron en combate y la del señor MAURICIO MARÍN, según entrevista realizada por funcionario de la policía judicial el 7 de octubre de 2010, quien fuera testigo presencial de los hechos, pues resultó herido en los mismos y habría huido del lugar, al tiempo que perdieron la vida los señores MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ, por parte del Ejército Nacional Grupo Gaula Santander. El testigo afirmó que no ocurrió ningún combate, pues simplemente se desplazaban a un balneario. Posición de la Jurisdicción Castrense - JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO con sede en Bogotá, consideró que el asunto debía continuar en la Jurisdicción Castrense, pues a la fecha no se ha solicitado la revocatoria de la decisión inhibitoria y entre las pruebas constaba el peritaje del DAS, que dio positivo al occiso

Marco Antonio Alba Castellanos, al determinar residuos de disparos por absorción atómica, lo cual contradice la versión del señor Mauricio Marín, confirmando la de los militares, de manera que la Fiscalía 67 Especializada, no podía desvirtuar los informes y testimonios de quienes ejecutaron la operación, así como “las experticias” allegadas al sumario. Resaltó que la orden de la operación “MALIBU” cuenta con los elementos estructurales que indican que no se trató de una actividad ilegal, ilícita o inconsulta pues “sus postulados estaban encaminados al desarrollo de las funciones que legal y constitucionalmente le competen al Ejército Nacional.” Solución del problema planteado. Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de que los Juzgados adscritos a la Jurisdicción Penal Militar -de instrucción y de brigada-, de manera alguna alegaron que los implicados no fueran miembros del Ejército Nacional. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, se precisa establecer si los hechos criminosos imputados al implicado, fueron desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, precísese que de conformidad con el artículo 217 de la Carta Fundamental, las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En el presente caso la discusión surge de las circunstancias modales que

rodearon el acaecimiento de los hechos investigados, a fin de determinar si los investigados actuaron en ejercicio de sus funciones constitucionales. Aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala de la condición de miembros del Ejército Nacional de los integrantes del Grupo Gaula Santander que participaron en los hechos, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la jurisdicción penal militar para conocer de esta investigación, veamos: En este evento la resolución del conflicto de competencia que debe hacer esta Sala, surge en torno al conocimiento del proceso penal, adelantado contra los integrantes del Grupo Gaula de la Quinta Brigada al mando del Subteniente VILLAMIL MORA FRANCISCO, por el delito de Homicidio, para lo cual se confrontarán las normas constitucionales y legales que regulan la materia, frente a los hechos y circunstancias en que ocurrieron. Dispone el artículo 221 de la Constitución Política que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1.- Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2.- Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público. “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que

una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones”. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el

hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una Funciones propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. Es evidente que de cara a los hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2002 en la Vereda Macanillo del Municipio de Socorro Santander en la carretera que conduce a la vía Palmas del Socorro, en los cuales resultó herido el señor MAURICIO MARÍN, quien logró huir, al tiempo que perdieron la vida los señores MARCO ANTONIO ALBA CASTELLANOS y DANIEL CRISTANCHO MUÑOZ, por parte del Ejército Nacional Grupo Gaula Santander, surgen serias DUDAS, respecto de las situaciones de tiempo, 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. modo y lugar como se desarrollaron, es decir, en concreto si los mismos se

desarrollaron o no en medio de un combate o si por el contrario los mismos al parecer obedecieron a una presunta ejecución extrajudicial. En consecuencia, tales circunstancias deben ser establecidas dentro de la respectiva investigación a efectos de determinar sí las mismas contradicen la esencia del servicio encargado a la Fuerza Pública por la Constitución Política, que señala que aquella está instituida como el resto de las autoridades, para la protección de las personas, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, según se desprende genéricamente del artículo 2 de la Carta Magna, y de manera particular, en el articulo 218 de la misma a la Policía Nacional. Por lo anterior, no puede afirmarse con certeza que la conducta penalmente investigada hubieran obedecido al cumplimiento de un deber o a una misión oficialmente encomendada a un miembro de la Institución Castrense, pues a contrario sensu, se itera, existen serias dudas que orientan a evidenciar que se trató de hechos ajenos al servicio militar y sin ninguna relación con el mismo. En ese orden de ideas deben rechazarse los planteamientos de la Jurisdicción Castrense, pues como ya se dijo, para que ello sea posible, además de establecerse la condición de miembro de la fuerza pública, la actuación que se le reprocha debe estar estrechamente ligada al cumplimiento de las funciones oficiales a su cargo, circunstancia de la cual como se ilustró en líneas, surgen importantes DUDAS. Dadas las consideraciones expuestas, se impone en esta ocasión concluir que

la conducta investigada dentro de la investigación penal, existen serias dudas acerca de si eventualmente la conducta al parecer llegare a constituir hechos punibles relacionados con una presunta ejecución extrajudicial, no propio del servicio inherente a los uniformados del Ejército Nacional, razón por la cual no puede ser sometido al fuero militar establecido para los miembros de la fuerza pública que incurren en las conductas relacionadas con el servicio previstas en la Constitución Nacional. Se considera bastante lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado en la justicia ordinaria, radicada en cabeza de la FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, a quien se le remitirán las diligencias para que atendiendo los principios de eficacia, eficiencia y celeridad, continúe con la investigación de marras, máxime que los hechos ocurrieron en el año 2002, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. Asignar la competencia para el conocimiento de este asunto en la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso por la FISCALÍA 67

ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, de acuerdo con las consideraciones

plasmadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida a la mencionada FISCALÍA 67 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, y copia de la presente providencia al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO con sede en Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTALORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretaria Judicial Ad hoc

SALA PLENA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA SALVAMENTO DE VOTO BBooggoottáá,, DD..CC..,, cciinnccoo ((55)) ddee jjuunniioo ddee ddooss mmiill ddooccee ((22001122)) MMaaggiissttrraaddaa DDooccttoorraa JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ Magistrado Ponente Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000201200699 00

Aprobado en Sala No. 038 del 9 de mayo de 2012 Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que el presente conflicto debió resolverse asignando el conocimiento a la Jurisdicción Penal Militar, en tanto que los hechos tuvieron ocurrencia en cumplimiento de una función legal, relacionada con el servicio y en su condición de militares en ejercicio de sus funciones. Frente al fuero militar y los actos ejecutados con relación al servicio se pueden efectuar las siguientes precisiones: De un examen integral de la supranormatividad, y de los textos constitucionales y legales vigentes, el fuero penal militar se encuentra contenido en el contexto de previsiones jurídicas, que establecen en orden de jerarquía, 1) sus requisitos y efectos, 2) a qué delitos se extiende, y, 3) cuándo los hechos no pueden considerarse como relacionados con el servicio. Al respecto el artículo 221 de la Constitución Política, establece: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.” Como se aprecia, la Norma Superior, ha señalado dos condiciones básicas para el fuero penal militar: a.- que se trate de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la acción típica, y, b.- la conducta típica tiene que ser realizada en relación con actos del

servicio, o sea de actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la Fuerza Pública le entregó la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares son “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” (art. 217). Los efectos constitucionales de la aplicación del fuero penal militar determinan que la investigación y juzgamiento de estos hechos punibles, está a cargo de los tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código de Justicia Penal Militar. Luego entonces, en el sub examine, analizados las circunstancias de tiempo modo y lugar, se colige que los hechos tenían relación con el servicio pues guardan relación con el ejercicio de funciones militares.

A qué delitos se extiende: En orden al desarrollo de la anterior previsión constitucional, el artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.) definió lo que debe entenderse por “Delitos relacionados con el servicio”: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia.

De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública”. Según la anterior disposición legal, el segundo requisito alusivo a que los hechos punibles hayan sido cometidos “en relación con el mismo servicio”, comprende los delitos que se deriven del ejercicio de la función militar o policial propia, por tanto, están cubiertos por el fuero militar, los hechos

punibles que siendo cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, hayan tenido su origen en la realización de actos militares o policiales que les son propios. Si según la reglamentación legal antes aludida, son delitos relacionados con el servicio, aquellos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, “Derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia”, tienen esa condición, todos aquellos hechos punibles, que nacen o emanan del desarrollo o ejercicio de operativos militares o policiales, connaturales a la actividad de la Fuerza Pública. “Derivado” es aquel suceso que proviene, se origina, o es resultado directo e inmediato de otro hecho; y para el caso del fuero militar, será el hecho punible que se suscita de la realización de operaciones militares, ya sea que se trate de delitos propiamente militares, -o sean los tipificados en la Ley 522 de 1999-, o de crímenes comunes que cometan en relación con el servicio, según la expresa reglamentación del artículo 195 del Código Penal Militar. Cuándo un delito se puede considerar como relacionado con actos del servicio? Para una mayor determinación y límite del fuero castrense, el artículo 3° del Código de Justicia Penal Militar, ha señalado expresamente que “en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada”, entendidos en los términos consagrados en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia. Por tanto, el texto del artículo 3° del Código Penal Militar, es con todo enunciativo de los casos en los cuales los delitos no pueden considerarse

como relacionados con actos del servicio, pudiendo colegirse que se refiere en rigor a genocidios y delitos de “lesa humanidad” o contra la humanidad. Ahora bien la propia Corte Constitucional en Sentencia C-359 de agosto 5 de 1997 dijo: “10.- La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación al mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar (subrayado fuera de texto). (...) “...para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un

desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor