CSDJ - F11001010200020120072700ADJUNTA20120426071753-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciocho de abril de dos mil doce Proyecto registrado el 17 de abril de 2012 Aprobado según Acta Nº 030 de la fecha.

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD. Nº 110010102000201200727 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir sobre la impugnación de competencia planteada por el defensor contractual del Patrullero de la Policía Nacional WILSON ORLANDO HERRERA ÁLVAREZ dentro del proceso penal que adelanta la Fiscalía Quinta Seccional de Soledad - Atlántico, por el ilícito de Homicidio, en el grado de tentativa, en detrimento de la vida de Johnatan Enrique Miranda Pérez. SUCESO FÁCTICO En la noche del 19 de marzo de 2011, cuando el señor Johnatan Enrique Miranda Pérez, transitaba por la calle 14 con carrera 54 del municipio de Soledad – Atlántico, en la motocicleta de placa BWD 83A, recibió un disparo en la pierna derecha, al parecer de parte del Patrullero de la Policía Nacional WILSON ORLANDO HERRERA ÁLVAREZ, porque luego de hacerle la señal de pare, no lo hizo de manera inmediata. ANTECEDENTES La indagación fue iniciada por un Fiscal Local, quien luego de allegar algunas evidencias físicas y elementos probatorios, decidió remitir la carpeta a la Fiscalía Quinta Seccional de Soledad por existir un presunto ilícito de

Homicidio, en su modalidad de tentativa. El 1º de noviembre de 2011 el defensor de HERRERA ÁLVAREZ, sin hacer ningún análisis de los elementos materiales probatorios y arrimando copias de alguna jurisprudencia, solicitó a la Fiscalía la remisión de la carpeta a la Justicia Penal Militar, puesto que “Dentro del concepto Fuerza Pública y por ende, de aplicación del fuero militar, se cobijan a los miembros de la Policía Nacional, siempre que los delitos sean cometidos en servicio activo, y en relación con dicho servicio”1. La Fiscalía Quinta Seccional de Soledad, tras hacer alusión a los elementos del fuero castrense, como a los criterios para desvincular actos propios de la fuerza pública y conductas ilícitas, señaló la improcedencia de apartarse de la competencia, puesto que de acuerdo con las declaraciones allegadas a la carpeta se logra extractar: 1 Fl. 182 “- El indiciado tenía un arma guardada a la altura del pecho, y la desenfundó con su mano, para luego accionar el gatillo y producir la conducta material que dio lugar al resultado injusto cuya ocasión (sic) se investiga. - El indiciado tenía el arma de fuego en la mano al momento de producir el disparo. - El indiciado declara sacar el arma, y accionarla cuando el parrillero le toca. - El indiciado admite que el arma la desenfunda y accionó a la humanidad del mototaxista como una respuestas (SIC), en su decir mecánica, al rozamiento del vehículo por el parrillero. - Desenfundó el arma por ira y rabia con el parrillero de la motocicleta,

manifestaciones del comandante directo del piquete policía”2. CONSIDERACIONES Conforme con el numeral 6° del artículo 2563 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1124 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, ésta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para dirimir los conflictos e impugnaciones de 2 Fls. 249 y 250 3 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 4 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Prima facie, se advierte que aunque dentro de estas diligencias aún no se ha realizado la imputación y mucho menos la acusación, es decir, que aún no se han dado las etapas señaladas por el artículo 545 de la Ley 906 de 2004,

pero en aras de la teoría de la abolición de formas que entraben la administración de justicia, concebida para que sea célere, eficiente y eficaz, la Sala procederá a resolver el asunto puesto que desde el 25 de agosto de 2010 varió su precedente jurisprudencial: “El capítulo VI del título I, artículo 54 de la Ley 906 de 2004 --que para la época de los hechos ya regía en el Distrito Judicial de Armenia, desde el 1° de enero de 2005, por expresa prescripción del artículo 530, inciso 1°, ibídem-- ciertamente no regula el fenómeno del conflicto de competencia, sino el de la definición de competencia, respecto del cual el legislador, consultando la dinámica propia y la naturaleza específica del sistema de enjuiciamiento oral, estableció un procedimiento especial, subrayándole además a los intervinientes procesales los momentos puntuales en que el problema competencial debe ser planteado para su correspondiente definición. La norma, pues --que a juzgar por los signos lingüísticos que la componen, no precisamente tiene un tono discrecional o potestativo-- señala que son dos las precisas oportunidades en que los actores del proceso oral deben proponer el tema de la definición de competencia, (i) en desarrollo de la audiencia de acusación, cuando el juez ante quien ésta se presenta, manifiesta su incompetencia, y (ii) en la Audiencia de imputación. No obstante, el artículo 55 de la misma normatividad, especifica que si la incompetencia no se manifiesta o alega en esos dos momentos, se entiende 5 Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo

hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa” prorrogada, a menos que ésta provenga del fuero subjetivo, es decir, salvo que la competencia la determinen las condiciones de la persona investigada, en referencia a la especial investidura que ostenta o el cargo que desempeña, como justamente ocurre con los militares en servicio activo; y ello sin perjuicio de que si la causal de incompetencia es sobreviniente a la audiencia de acusación, el fenómeno de su definición pueda incluso plantearse, según el caso, bien en la audiencia preparatoria, o bien en la de enjuiciamiento oral. Ocurre sin embargo que, aparte de los problemas de definición de competencia que eventualmente pueden presentarse entre jueces de una misma jurisdicción, el artículo 341 de la Ley 906 de 2004, regula diversos fenómenos procedimentales entre los que contempla el de la impugnación de competencia, que se produce, bien cuando al juez al que le correspondió el proceso por reparto la rechaza, o uno de la misma o diferente jurisdicción la disputa, o en razón a que alguna de las partes impugna la que ejercita el funcionario de conocimiento6. Así las cosas, si los hechos a que se refiere el caso remitido por la Fiscalía 41 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, ocurrieron --

como ya se advirtió-- el 17 de enero de 2007, en jurisdicción del Departamento del Quindío, es claro que el proceso, en cuanto concierne al tema de la jurisdicción y competencia, tiene que rituarse conforme con las reglas de juego trazadas por la Ley 906 de 2004 y demás dispositivos concordantes, pues para ese entonces ya regía en el Distrito Judicial de Armenia, el nuevo sistema penal acusatorio. Si eso ello así (sic), y si --como recalca la Corte Suprema de Justicia7-- el conflicto de competencia es una institución propia del sistema procesal de la Ley 600 de 2000, sustituida, con procedimiento y todo, por los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004; si además de la definición de competencia, existe la impugnación de competencia, que es un mecanismo nuevo, concebido para la dinámica y las características especiales de un sistema procesal, que obviamente no existía strictu sensu cuando fue expedida la Ley 270 de 1996 (artículo 112.2) y encima de eso es un instituto sustancialmente diferente a la figura de la colisión o del conflicto otrora regulado, es claro que la Colegiatura Superior debe conocer de la tensión competencial planteada en este caso entre el Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 41 de Derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario, por dos potísimas razones: 6 7 Sentencias N° 24602 de 2007, doctor Álvaro Orlando Pérez Pinzón y N° 26201 de 2006, doctor Yesid Ramírez Bastidas.

1. La tensión aquí planteada no es de simple competencia entre dos

jueces de la misma jurisdicción, sino que lo que se discute es la falta de jurisdicción de una de las dos autoridades que reclaman su conocimiento, pues es obvio que si una de ellas lo reivindica para sí, es porque considera que a la otra no le corresponde.

2. De acuerdo con el sistemático entendimiento de los artículos 256.6 de la Constitución Nacional, 112.2 de la Ley 270 de 1996, 54 y 341 de la Ley 906 de 2004, cuyos concluyentes parámetros no están no sujetos a discusión alguna --como que las normas sobre competencia son de orden público y por lo tanto de obligatoria, general e inmediata aplicación, salvo que intermedie algún problema de favor rei-- de la disputa suscitada entre las autoridades que pertenecen a distinta jurisdicción (Fiscalía 41 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali y Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, con sede en el municipio de Montenegro), debe conocer la Colegiatura Superior.

No está de más que, por consiguiente y sobre todo con fines de absoluta claridad, la Colegiatura se remita a algunas de las precisiones que arrojan los análisis de la Corte Suprema, particularmente los contenidos en su sentencia N° 493038: “(…) En punto a ésta problemática, esta Corporación en proveído del pasado 18 de mayo de 2010, dentro de la radicación 33870, sostuvo: “El error de la homóloga Corporación --refiriéndose al Consejo Superior de la Judicatura-- estriba en que ha sido de problemática asimilación el trámite para resolver las

IMPUGNACIONES DE COMPETENCIA suscitadas en procesos penales tramitados bajo la sistemática de la Ley 906 de 2004, figura que, a diferencia de los normado en estatutos procesales anteriores (Ley 600 de 2000, artículos 93 a 98 y Decreto 2700 de 1991, artículos 97 a 102), no exige obtener por parte de los funcionarios que niegan o reclamen la facultad para conocer de un asunto el pronunciamiento previo de aquellos. “De acuerdo con las disposiciones de la Ley 906 de 2004, tan pronto como se evidencia una probable falta de competencia, bien porque el juez al que le correspondió el proceso la rechaza, o uno de la misma o diferente 8 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca. jurisdicción la disputa, o debido a que una de las parte impugna la discernida al funcionario de conocimiento, el llamado a resolver perentoriamente, sin esperar a que el funcionario al que se atribuye la competencia dé su opinión o concepto sobre el conflicto, es el juez natural asignado por la ley de acuerdo con la naturaleza del aspecto que genera la controversia (factor objetivo, subjetivo o territorial), el cual debe resolver en un trámite célere y sin dilaciones, 9la respectiva controversia (…)” Así las cosas, de cara al procedimiento expresamente reglamentado por la Ley 906 de 2004, para el trámite de discusiones competenciales y jurisdiccionales --en sistemática correlación con los artículos 256.6 de la Constitución Nacional, 112.2 de la Ley 270 de 1996 y 99 de la Ley 1395 de

201010-- es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la que debe conocer de la disputa planteada entre la Fiscalía 41 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Cali y Juzgado 55 de Instrucción Penal Militar, con sede en el municipio de Montenegro (Quindío), como quiera que el antagonismo competencial que se plantea es entre dos autoridades de diferente jurisdicción. En este punto, y si se conviene en que la esencia de la jurisdicción se liga en lo general a la administración de justicia y la Fiscalía es un órgano de extracción indiscutiblemente jurisdiccional, ninguna razón subsiste ya para que se sostenga que los Fiscales no pueden plantear conflictos en materia de competencia, según los precisos términos de la Ley 600 de 2000, o definiciones de competencia e impugnaciones de competencia de cara a la Ley 906 de 2004. No puede desconocer la Colegiatura que, dentro del marco de la Ley 600 de 2000 --que todavía está vigente-- la Fiscalía detenta y ejercita trascendentes funciones jurisdiccionales cuando, por ejemplo, en forma autónoma dinamiza capturas e impone medidas de aseguramiento, ejercitando un rol inveteradamente reservado para los Jueces. 9 Sentencia N° 49303 del 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente Yesid Ramírez Bastidas. 10 “Artículo 99. El artículo 341 de la Ley 906 de 2004 quedará así: Artículo 341. Trámite de impugnación de competencia. De las impugnaciones de competencia conocerá el superior jerárquico del juez, quien deberá resolver de plano lo pertinente dentro de los tres días siguientes al recibo de lo

actuado. En el evento de prosperar la impugnación de competencia, el superior deberá remitir la actuación al funcionario competente. Esta decisión no admite recurso alguno.” Tampoco podría soslayar la Colegiatura el hecho irreductible de que al interior de la mecánica de sistemas procedimentales adversariales, como el implementado a través de la Ley 906 de 2004, los Fiscales intervinientes están perfectamente habilitados para manifestar de manera unilateral su incompetencia, o para impugnarla, y por virtud de la Ley no se necesita -- para que se hable strictu sensu de conflicto, colisión, manifestación o impugnación-- el que los funcionarios jurisdiccionales en tensión, expresen su concepto previo sobre la pugna competencial o jurisdiccional. Al fin y al cabo, si la República ejerce permanentemente la facultad de administrar justicia por medio de los funcionarios autorizados para tal efecto, y entre ellos están los Fiscales ordinarios y también los Jueces de Instrucción Penal Militar, aún cuando sujetos éstos últimos a un régimen jurídico penal especial, tanto sustantivo como procedimental, ningún fundamento basado en la lógica lo razonable existe para restringirles la posibilidad de que discutan entre sí o con los jueces ordinarios, jurisdicción o competencia. Obsérvese, por lo demás, que las pautas establecidas por los artículos 238.4, 239 y 261 del Código Penal Militar, se refieren a conflictos entre Jueces Penales Militares de primera instancia y entre fiscales militares, pero al interior de la jurisdicción castrense. Significa, pues, que la Colegiatura Superior, para ponerse a tono con la evolución, desarrollo y dinámica de los nuevos sistemas procedimentales,

debe sobre el tema recoger el criterio sostenido en su anterior línea jurisprudencial.”11.

Caso concreto: En efecto, la Corte Constitucional12 definió los parámetros que han de tenerse en cuenta para establecer el fuero penal militar, no otros que de orden subjetivo o personal, referido a la pertenencia que debe tener el sujeto activo del delito a una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, siempre y cuando se encuentre en servicio activo.

Y, el segundo, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizaba por el sujeto 11 Radicado 110010102000201002209 00. 12 C-358 de 1997. agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo refirió la H. Corte Constitucional: “…Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos

criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.”13 (negrilla fuera de texto). Descendiendo al caso que nos ocupa, desde ya se anticipa que la competencia será radicada, por el momento en la Jurisdicción Ordinaria Penal, puesto que si bien del aspecto subjetivo no se presenta duda alguna, 13 Sentencia C-358 de 1997. en tanto que desde los ciernes de la investigación se ha evidenciado la pertenencia del procesado a las filas de la Policía Nacional, no ocurre lo mismo con el elemento objetivo o funcional “en relación con el servicio” que al fin de cuentas es lo que genera discordia y suscita debate entre las jurisdicciones y, en el caso concreto, del defensor. De acuerdo con los elementos materiales y evidencias físicas hasta ahora recolectadas por la Fiscalía, se desprende que el indiciado HERRERA ÁLVAREZ al parecer disparó contra la humanidad del señor Johnatan Enrique Miranda Pérez, cuando éste viajaba a bordo de una motocicleta, porque luego de hacerle señal de “pare”, hizo caso omiso y casi lo arrolla con el vehículo. Confrontadas las entrevistas dadas por el afectado Miranda Pérez como el parrillero Ronil Enrique Barrios González, quienes directamente conocieron

del insuceso, con las entregadas por el indiciado HERRERA ÁLVAREZ y algunos de sus compañeros de labores, se advierten inconsistencias que deben ser ventiladas ante al Juez natural encargado de conocer del asunto, es decir, no se advierte uniformidad frente a la forma como se desarrollaron los hechos y en esas condiciones surgen dudas sobre la misma. En efecto, conforme con los motociclistas cuando transitaban por esa avenida el policial les salió con “… el arma en la mano de frente apuntándome”14; mientras que los uniformados destacan que aquellos venían incumpliendo las normas de tránsito, pues no portaban casco ni chaleco reflectivo y además excedían los límites de velocidad, ante lo cual el Patrullero les realizó “el pare, pero los Señores de la motocicleta hacen caso 14 Fl. 23 omiso y cruzan al lado del policía casi arrollándolo, donde éste saca el arma de dotación, realiza un disparo…”15. Lo anterior significa que subsisten dudas sobre si al momento de los hechos el uniformado estaba en cumplimiento de sus tareas, pues como bien lo dice la Corte Constitucional: “…el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”16 (subraya fuera de texto), tarea respecto de la cual no se tiene certeza y existiendo incertidumbre no puede afirmarse la competencia en la jurisdicción castrense. En torno al tema, en anteriores ocasiones, esta Corporación ha señalado que “… la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo

una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no solo de un sujeto activo cualificado sino que debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia.””17 De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a lo que se tiene en este momento, 15 Fl. 58 16 Sentencia C-358 de 1997 17 Rdo. 110010102000200902483 00, acta 97 del 28 de septiembre de 2009. sin perjuicio que más adelante cambie la situación, la tiene la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía General de la Nación, con sede en Soledad – Atlántico. Por lo expuesto en precedencia EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. R E S U E L V E PRIMERO.- ASIGNAR la competencia a la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO.- Remitir la carpeta a la Fiscalía Quinta Seccional de SoledadAtlántico, para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial