CSDJ - F11001010200020120074500ADJUNTA20120426175918-2012

CONFLICTO NEGATIVO / Jurisdicción Ordinaria Civil y Jurisdicción Contencioso Administrativa CONFLICTO NEGATIVO DE JURIDICCIONES / Recurso de Anulación de Laudo Arbitral La Sala consideró que frente al conflicto de jurisdicciones planeado entre el tribunal Superior de Bogotá y la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado con ocasión del conocimiento del recurso de anulación de laudo arbitral contra la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, debe atenderse lo normado en el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, norma que describe una competencia general atribuida por el legislador a la Jurisdicción Ordinaria, cuando el asunto sometido a dicho trámite es distinto a aquellas controversias suscitadas con ocasión a la celebración de contratos estatales, que serían de conocimiento exclusivo del Consejo de Estado, como bien lo señaló el artículo 162 de referido Decreto. Asignó el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012).

Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200745-00 (4167-12) Aprobado según Acta de Sala No. 34

ASUNTO Dirime la Sala el conflicto negativo entre jurisdicciones suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria, representada por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, y la Contencioso Administrativa en cabeza del Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, con ocasión República de Colombia 2 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES del conocimiento del recurso de anulación interpuesto contra la decisión proferida el 7 de abril de 2011 por el Tribunal de Arbitramento convocado por COMCAP LTDA. EN

LIQUIDACIÓN contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P..

HECHOS Y PRETENSIONES 1.- El 5 de mayo de 2011 el apoderado judicial de COMCAP LTDA., interpuso recurso de anulación de laudo arbitral contra la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento el 7 de abril de 2011 en la que resolvió las pretensiones planteadas respecto de la controversia derivada del Contrato No. 71.1-0772.07 entre el convocante y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., trámite que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.- En proveído fechado el 22 de septiembre de 2011, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, declaró carecer de competencia para conocer del asunto, aduciendo que en el presente se debe atender el criterio orgánico definido por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al considerar-. “Ora, para efectos de verificar la naturaleza jurídica de Colombia Telecomunicaciones

S.A. [demandada], basta con remitirse al artículo 1° del Decreto 1616 de 2003 que indica que aquella es ‘una sociedad anónima prestadora de servicios públicos domiciliarios’ cuyo régimen jurídico aplicable será ‘el establecido en la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001; criterio que se acompasa con lo enseñado por la Corte Constitucional –sentencia C-151 de 2004. Al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma en mención, oportunidad en la que expresó que se trata de una entidad descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de comunicaciones, cuyo capital social es total público” (subrayas del despacho), cuestión que se corrobora con lo previsto en el artículo 12 del mencionado decreto al indicar que la Nación suscribirá 1.124.809.022 acciones de un total de 1.500.000.000; luego es indiscutible que, Colombia Telecomunicaciones es una entidad estatal.”. De allí que el presente recurso deba decidirlo la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en atención al criterio orgánico de asignación de competencia y, por así disponerlo el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998 (…). No está demás señalar, que aunque el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 previó que se aplicara el derecho privado a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Lo cierto es que el legislador lo reservó para “la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas República de Colombia 3 Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES las personas que sean socias de ellas”, de lo que se sigue que no todo conflicto en que se vea involucrada una empresa de ese cariz, deba dirimirse ante la jurisdicción ordinaria como acaece en esta especie.” (Sic para lo transcrito). Por lo anterior, ordenó el envío de las diligencias a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para lo de su competencia (fl. 371-373 del c.o.). 3.- Una vez recibido el proceso en la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante auto del 28 de febrero de 2012, suscitó el conflicto de jurisdicciones en atención a los parámetros fijados por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006, al considerar que “… esta Corporación carece de competencia para conocer del recurso de anulación de laudo arbitral, como quiera que la norma señala la competencia para asuntos en donde la participación del capital público sea superior al 50 %, y en el caso que nos ocupa la entidad estatal –Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.- sólo tiene una participación del 47.9%. Siendo así, la competente para resolver el asunto es la jurisdicción ordinaria.”. En consecuencia, provocó conflicto negativo de jurisdicciones y ordenó el envío de las diligencias a esta Corporación para que dirima el conflicto suscitado (fl. 395 al 396 del c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la competencia.

De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3º del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Así las cosas y entendida la jurisdicción como la función del Estado de administrar justicia, la ley la divide en diversas clases, según la naturaleza del derecho objetivo cuya protección se invoca. Por su parte, la competencia, ha sido definida como la facultad que tiene el juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto, en aras de garantizar el debido procesos de los sujetos procesales, por tanto es menester de esta Colegiatura entrar a determinar cual de los República de Colombia 4 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES estrados judiciales trabados en conflicto es el juez natural del asunto, como se entra a analizar. Así, tenemos que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será

positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 1.- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2.- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros a cerca de quién debe conocerlo. 3.- Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no halla sido fallado. Por otra parte, y previo a analizar el asunto que ocupa la atención de la Sala, es necesario precisar que en los pronunciamientos de esta Colegiatura, han de desarrollarse los principios rectores que enmarcan una adecuada administración de justicia, en la búsqueda de la eficiencia y eficacia de la función judicial, que puede generar variaciones en el trámite de los conflictos de jurisdicción y competencia puestos a conocimiento de esta Colegiatura, en aras de prever actualmente un trámite expedito y ágil en orden a lograr la eficiencia en el ejercicio de la función judicial tal como lo contempló el principio constitucional consignado en el artículo 2° Superior que a la letra reza: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su

vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” República de Colombia 5 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES En ese orden de ideas y en aras de materializar tal principio, se ceñirá la Sala a pronunciarse sobre el tema propuesto a su consideración en el entendido de que lo pretendido es definir a quién corresponde la competencia para conocer de determinado proceso judicial, esto es, el verdadero acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta que esta Colegiatura es el órgano constitucional encargado para dirimir este tipo de conflictos, y en aras de garantizar el principio de economía procesal, dada la trascendencia social del litigio traído en autos, por consiguiente, se procederá a analizar el sub lite y tomar una decisión de fondo en la cual se esclarezcan los hechos objeto de la controversia, y así garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme lo prevé el artículo 228 de la Constitución Política cuyo texto legal es del siguiente tenor: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. (…)” Por otra parte, esta Colegiatura en providencias aprobadas en acta de Sala No. 101 del 20 de octubre de 2011, en los radicados Nos. 201102452-00, 201102443-00,

201102467-00, 201102488-00, 201102469-00 y 201102460-00, se dejó sentado con carácter de uniformidad y vocación de permanencia, que los asuntos sometidos a su conocimiento en sede de conflicto, atenderán, desde luego, a las pretensiones de la demanda, pero especialmente a aquellas que resulten viables de cara a la definición del asunto, obviando las de imposible cumplimiento o de equivocada concepción, y estándose más a la realización de la justicia material que a las simples formalidades de la demanda, siempre que ello no coarte el derecho de acción de los ciudadanos.

2. Del Caso en concreto En el sub exámine, el apoderado judicial de COMCAP LTDA., interpuso recurso de anulación de laudo arbitral contra la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento el 7 de abril de 2011 en la que resolvió las pretensiones planteadas respecto de la controversia derivada del Contrato No. 71.1-0772.07 entre el convocante y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., trámite que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Como primera medida de estudio, procede la Sala a realizar una revisión general de la naturaleza jurídica de los Tribunales de Arbitramento, prevista en el artículo 116 inciso final de la Constitución Política, el cual es desarrollado por República de Colombia 6 Rama Judicial

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES el artículo 13 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 6° de la Ley 1285 de 2009, que establece los fundamentos constitucionales y legales de la justicia arbitral al normar: “(…) Artículo 6°. Modifíquese el artículo 13 de la Ley 270 de 1996: Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.

2. Las autoridades administrativas respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los

principios Constitucionales que integran el debido proceso. (…) (subrayas de la Sala) Adicionalmente, dentro de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, se encuentra el arbitraje, el cual aparece definido en el Decreto 1818 de 1998, como: “[…] ARTÍCULO 115. DEFINICIÓN Y MODALIDADES. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. República de Colombia 7 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico. PARAGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho”.

Ahora bien, una vez definidas las normas referentes al trámite arbitral como mecanismo alternativo de solución de conflictos, y descendiendo el tema puesto en estudio, encuentra la Sala que la controversia se suscitó con ocasión al pronunciamiento por el Tribunal de Arbitramento constituido en razón al incumplimiento del contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre COMCAP LTDA., y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., trámite que se adelantó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y el cual fue resuelto mediante decisión arbitral del 7 de abril de 2011. De lo anterior, se tiene que la entidad convocante, es decir COMCAP LTDA., inconforme con la decisión interpuso recurso de anulación de laudo arbitral ante la jurisdicción ordinaria, situación que suscitó el presente conflicto de jurisdicciones. Al respecto encuentra la Sala, que el recurso extraordinario de anulación es un mecanismo previsto en la normatividad vigente en el país, que tiene por objeto buscar que un juez de la República, concretamente el Tribunal Superior del Distrito Judicial y en casos puntuales el Consejo de Estado, declare nulo de forma total o parcial un laudo arbitral. Ahora bien, el Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos” consagra en los artículos 161 y siguientes lo relativo al mencionado recurso: su procedencia, el término para interponerse, el órgano que debe resolverlo, las causales de anulación y el trámite del

recurso. República de Colombia 8 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Si bien este tema en principio no debería presentar ninguna duda, puesto que el hecho de ser el trámite arbitral un proceso de única instancia, lo que hace del recurso de anulación un medio extraordinario, punto de controversia se plantea al conocimiento del juez competente para desatarlo, que en el caso de autos, está entre la Jurisdicción Ordinaria o de lo Contencioso Administrativo. Véase, que el Decreto 1818 de 1998 “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”, en su artículo 161 establece: “ARTÍCULO 161. CONTRA EL LAUDO ARBITRAL PROCEDE EL RECURSO DE ANULACION. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento, para lo cual el secretario enviará el escrito junto con el expediente. (Artículo 37 Decreto 2279 de 1989).” La anterior norma describe una competencia general atribuida por el legislador a la Jurisdicción Ordinaria, cuando el asunto sometido a dicho trámite es distinto a aquellas controversias suscitadas con ocasión a la celebración de contratos estatales, que

serían de conocimiento exclusivo del Consejo de Estado, como bien lo señaló el artículo 162 de referido Decreto, que a la letra reza: ARTÍCULO 162. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión. (Artículo 36 -inciso 5- <sic> de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo).

(subrayado fuera de texto) República de Colombia 9 Rama Judicial CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200745-00 (4167-12) CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES Del anterior recuento normativo, y de lo señalado por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, al referirse a su falta de jurisdicción y competencia para conocer del recurso de anulación de laudo arbitral instaurado por el apoderado judicial de COMCAP LTDA., contra la decisión arbitral proferida el 7 de abril de 2011, encuentra la Sala acierto en el planteamiento presentado por dicha Corporación, al señalar que no es competente para conocer del presente asunto, en razón al criterio orgánico decantado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, toda vez que la entidad

convocada en el referido laudo arbitral, no cuentan con una participación económica superior al 50% por parte del Estado, denota sin lugar a dudas, que sus actos jurídicos están sujetos al derecho privado, y el juez competente para conocer del recurso anulación es la Jurisdicción Ordinaria. En consecuencia, se dirimirá el presente conflicto asignándole el conocimiento del recurso de anulación de laudo arbitral al Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto suscitado entre el Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil y el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, en el sentido de asignar el conocimiento del presente asunto al primero de los mencionados. SEGUNDO.- REMITIR el proceso a conocimiento del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil y copia de la presente providencia al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. CÚMPLASE República de Colombia 10 Rama Judicial

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÒMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÒMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada Ponente Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200745 00 Aprobado en Acta No. 034 del 25 de abril de 2012 Con el respeto de siempre, aclaro el voto en el proceso de la referencia, pues sí bien estoy de acuerdo que al desatar el conflicto de jurisdicciones este se asigne a la jurisdicción ordinaria, estimo necesario enfatizar que el mismo no debió fundarse en el contenido del artículo 161 del Decreto 1818 de 1989, sino atendiendo la definición expresa que de la misma realiza la ley de servicios públicos. En efecto, de cara al tipo de acción incoada y tomando en consideración las pretensiones elevadas con la misma, esto es pretender la anulación del laudo

arbitral adoptado por el Tribunal de Arbitramento, lo anterior de cara al hecho que se trata de la prestación de servicios públicos, frente a tal situación debe darse aplicación a lo reglado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, toda vez que dicha disposición regula de manera expresa dicho temario y asigna el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Bajo tal premisa, estimo que la asignación de la competencia a la jurisdicción ordinaria debió fundamentarse –exclusivamenteen atender la literalidad del citado cuerpo normativo y no ofrecer argumentos distintos, pues tal postura hace perder coherencia y claridad conceptual al problema jurídico propuesto como objeto de análisis ya que ante tal definición literal no debe acudirse a otro tipo de estimaciones atendiendo las reglas de interpretación del derecho que se apartan de la textualidad de la norma objeto de análisis. Con las anteriores razones dejo plasmado los motivos que justifican mi aclaración de voto, frente a la providencia adoptada por esta Colegiatura. República de Colombia 12 Rama Judicial

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CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES

Cordialmente,

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado