CSDJ - F11001010200020120075500ADJUNTA20140123155906-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2012 00755 00 Aprobado según acta No. 02 de la misma fecha.

REF: FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA

Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico. ASUNTO Con fundamento en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, procede la Sala, conforme a petición elevada por uno de los investigados1, a evaluar la posibilidad de ordenar LA TERMINACIÓN de las diligencias seguidas en contra de los doctores LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ Y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, en su condición de Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico, por advertirse la ocurrencia de causal de extinción de la acción disciplinaria del artículo 29 numeral 2° ibídem, como lo es el fenómeno de la prescripción, que impide que la actuación pueda proseguirse. 1 Folios 102 a 105 C.O. el Doctor Hernando Duarte Chinchilla, presenta solicitud de estudio de archivo por caducidad de la acción.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De igual manera, se pronunciará la Sala declarando falta de competencia y por ende, en consecuencia, decretando la ruptura de la unidad procesal pues

nos hallamos ante un aforado Constitucional, para que por parte de la Comisión de Acusaciones de la Honorable Cámara de Representantes, conforme a las facultades otorgada por el artículo 178 de la Carta Política, se adopte la decisión que corresponda con relación a la situación del doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, quien se encuentra desempeñando el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional. LO FÁCTICO La noticia disciplinable, fue dada a conocer a través de remisión de copias provenientes de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, ordenadas mediante Resolución 047 del 10 de marzo de 20112, por medio de la cual esa Instancia se abstuvo de practicar Vigilancia Judicial Administrativa al proceso radicado bajo el número 06191999, que se adelantó en el Tribunal Administrativo del Atlántico; para que por esta Colegiatura se iniciaran las respectivas investigaciones disciplinarias con relación a los sucesos relatados por el señor MARIO ANDRÉS URÁN MARTÍNEZ, en calidad de Gerente General de CAPRECOM EPS-S, los cuales fueron expuestos así en escrito por él presentado3:  “El señor Iván Darío Noriega Giraldo demandó a Caprecom ante el no pago oportuno de las obligaciones contenidas en acta de conciliación No.467 de 2 Folios 26 a 31 C.O. 3 Folios 2 a 25 C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1998, aprobada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico mediante providencia del 25 de junio de 1998, se inicia pues proceso ejecutivo por el cobro de la suma de $19.400.000. El conocimiento de dicha demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico.  Este proceso nunca fue notificado a CAPRECOM , no se encontró ni en los archivos de la División de Procesos, ni en el equipo, ni en los múltiples informes y comunicaciones con los abogados. Adicionalmente, en el expediente que reposa en el Tribunal, no se encuentra escrito ninguno presentado por CAPRECOM a excepción de los embargos a las cuentas de la entidad.  Dentro de este proceso fueron sustraídos ilegalmente por la secretaria del Tribunal y cobrados por personas desconocidas los títulos Nos. 3212007 constituido el día 17 de junio de 1999 y el titulo 30458734 del 14 de mayo de 1999, por valor de VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($23.280.000) M/cte., cada uno”. (negrillas y subrayas de ahora). ACTUACIÓN PROCESAL Obran en el dossier, y se referencian las de trascendencia, las siguientes actuaciones: - El legajo fue repartido al Despacho de quien ahora funge como Magistrado Ponente, el 16 de marzo de 20124, y mediante auto del 26 de abril de 20125, 4 Folio 44 C.O. 5 Folios 46 a 48 C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se dispuso adelantar la correspondiente indagación preliminar, ordenando allegar informe acerca del trámite dado al proceso surtido bajo el radicado No.0619-1999; Igualmente, y para los fines de la investigación, se solicitó la identificación de los Magistrados que conocieron dicho proceso. -Por parte de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante oficio 9918-GR del 07 de julio de 2012, se remitió informe acerca del trámite impartido al proceso referenciado6, incluyendo el nombre de los Magistrados que adelantaron el proceso; así como copia, en cuatro (04) tomos, del cuaderno principal y de medidas cautelares7 allí decretadas. - Habiéndose establecido el nombre de los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico que participaron en el adelantamiento del proceso No. 0619-1999, como GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, por auto del 12 de marzo de 20138, se dispuso notificarles personalmente de la apertura de investigación preliminar en su contra, lográndose por el comisionado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, la de los dos últimos9, atendiendo a que el doctor Mendoza Martelo, conforme a constancia plasmada en el informativo10, y es de público conocimiento, se desempeña actualmente como Magistrado de la

Corte Constitucional. 6 Folios57 a 68 C.O. 7 Cuadernillos de anexos Nos. 1 a 4. 8 Folios 69 y 70 C.O. 9 LUÍS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA. 10 Folio 101 C.O.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO - A folios 102 a 105 del cuaderno original, obra escrito presentado el 06 de agosto de 2013, por el doctor HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, en su calidad de investigado, y en ejercicio del derecho de defensa material sustenta las razones por las cuales solicita se archiven las diligencias, pues conforme logra demostrar con la remisión que a las constancias que obran en el proceso hace, las presuntas irregularidades, con ribetes de disciplinarias, son inexistentes, y por ende su actuar, y el de sus compañeros de Sala, estuvo alejado de faltar a la recta administración de justicia.

Igualmente resalta el memorialista que la acción disciplinaria se encuentra prescrita, pues si la falta tuvo ocurrencia, supuestamente, al no notificarse la admisión de la demanda a la entidad demandada para que ejerciera la defensa de sus intereses, y este auto fue calendado el 20 de abril de 199911, a la fecha han transcurrido algo más de 14 años, por lo que solicita se decrete la prescripción de la acción a favor suyo y de los demás investigados. De igual manera, indica el escribiente, que en lo relacionado con los títulos

judiciales que se dice fueron hurtados y cobrados por desconocidos, aduce que es un tema que no constituye materia disciplinaria sino penal, y que por tal razón por orden del Tribunal, el Secretario de la época, Jairo Castilla de la Peña, en el mes de diciembre del año 1999, procedió a formular la respectiva noticia criminal ante las autoridades competentes, como lo reafirma el mismo quejoso en su escrito del 09 de febrero obrante a folio 10 del C.O., y se corrobora con el informe Secretarial rendido a esta Superioridad por el Secretario actual, a numeral 1412. 11 Ver folios 11 y 12 del cuadernillo de anexos #1. 12 Folio 59 C.O. #14

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES

I. Competencia.

La competencia de la Sala para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, aparece regulada en el numeral 3° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte

Suprema de Justicia y los tribunales.”.

II. Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria.

Considera la Sala que antes de entrar a tomar una determinación de fondo, es necesario realizar algunas precisiones respecto de las variaciones legislativas que ha sufrido la figura de la prescripción de la acción disciplinaria en el estatuto contentivo del Régimen Disciplinario de los FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 2012 00755 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Servidores Públicos; y sobre la aplicación por favorabilidad del contenido del canon 30 ejusdem antes de ser reformado por la Ley 1474 de 2011.

Entonces, se tiene que conforme a la redacción original del canon 30 de la Ley 734 de 2002, vigente hasta la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria prescribía en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. “Artículo 30 (original). Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”. Con la nueva regulación de la Ley 1474 de 2011, dos profundas modificaciones o variaciones sufrió este precepto, pues, por una primera parte, se introdujo el término de caducidad de la acción para señalar con él la sanción que se impone al Estado si en el lapso de cinco (5) años,

contados desde la ocurrencia de la falta, no ha emitido el auto que decreta la apertura de investigación disciplinaria. El término de inicio del cómputo del lapso fijado, fue igualmente determinado conforme a la naturaleza de las faltas, esto es, si es instantánea desde el día de su consumación, y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto, y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO La normativa modificadora de esta disposición, además de introducir al derecho disciplinario el concepto de caducidad, le otorgó a la acepción “prescripción” un efecto diferente al que venía siendo aplicado hasta la reforma, pues si bien se mantuvo como lapso o periodo para verificarla el de cinco (5) años, este término ahora se aplica, para hablar de prescripción de la acción estricto sensu, contado a partir, ya no de la consumación de la conducta, sino del auto de apertura de la acción disciplinaria.

En resumen, lo que antes constituía la prescripción de la acción disciplinaria, esto es, el transcurrir de cinco años contados a partir de la ocurrencia de la falta sin que se diera finalización a la investigación formalizada, ahora, con la reforma de la norma, se denomina caducidad, y tiene como forma de interrupción el que se profiera auto de apertura de investigación. Sobre el particular tema de la caducidad, la Corte Constitucional considera que dicho instituto protege derechos y garantías, no solo para el investigado

sino también para el operador disciplinario, al señalar que: “La obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificada, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontidad y eficacia no solo debe operar en los procesos penales-criminales-, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 2012 00755 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración13.

Y, como segunda inferencia, se puede afirmar que la prescripción propiamente dicha, si bien sigue siendo determinada como sanción para el Estado, ahora se aplica y declara siempre y cuando en el lapso de cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria (Esto es, cuando finaliza el término para contabilizar la caducidad), no ha culminado su labor investigativa a través de la emisión de una decisión disciplinante de fondo y en firme material y formalmente. Podría decirse entonces, que el Estado cuenta ahora con un término de 10 años para adelantar una investigación disciplinaria.

EL CASO EN ESTUDIO.

Ahora bien, claro debe estar que la anterior exposición se realiza no solo para efectos epistemológicos y de ilustración, sino porque en el caso particular que concita la atención de la Sala, es posible predicar que se si bien se verifica no una sino incluso las dos formas de extinción de la acción disciplinaria que se han venido mencionando renglones arriba, y que genéricamente son reseñadas por el artículo 29 del CDU en su numeral 2°, como de prescripción de la acción disciplinaria, se declarará la CADUCIDAD de la acción penal por ser la que consagra actualmente la preceptiva, y la misma, y aquí la razón de trascendencia, no desfavorece los intereses de los investigados. Veamos las razones del aserto. 13 Sentencia Corte Constitucional C-401 de 2010. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 de mayo de 2010.

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LA CADUCIDAD.

Si conforme a lo expuesto ut supra, el término de la caducidad de la acción disciplinaria para las faltas instantáneas se contabiliza a partir de su consumación, y en el caso que se investiga se trata de un auto, emanado el día 20 de abril de 199914 de la Sala de Decisión conformada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, LUÍS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, mediante el cual se admitió la demanda y se ordenó librar mandamiento de pago por la vía

ejecutiva singular de mayor cuantía, y por lo tanto ordenó al representante legal de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” S.A. pagar al demandante la suma de $19.400.000.oo; entonces se ha de verificar si desde la calenda en que fue emitida y dentro del término de 5 años fijados por la norma como límite para su acaecimiento, se ha decretado o no apertura formal de investigación. Sobre este aspecto, se tiene que conforme a la constatación y revisión de la fecha en que el auto de instancia fue emitido por los aquí investigados, y si en el proceso se ha arribado ya a dicho segmento procesal, como lo es el de aperturar formalmente la investigación, el resultado que se obtiene es que para la fecha actual, cuando se emite este pronunciamiento de única instancia, e incluso, y ello ha de quedar explicitado desde aquí, antes de que la presunta noticia disciplinaria arribara a esta instancia para que se diera curso a la investigación, y asumiera su impulso luego de que se asignara su conocimiento15 a quien ahora presenta a la Sala esta ponencia, no solo han 14 Folio 12 cuadernillo de anexos #1. 15 Folio 44 C.O. Acta Individual de Reparto del 16/04/2012.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO transcurrido 5 años, sino muchas calendas más, catorce (14) años para ser exactos, sin que se haya decretado apertura de investigación; y por tal razón, predicable es que sea posible afirmar que inexorablemente ya ha

transcurrido el término que ahora la novel legislación incluyó en la norma para predicar y decretar la caducidad, esto es, cinco (5) años. Pese a lo anterior, amerita aclarar por la Sala, que examinado el plenario e su integridad, carece de confirmación lo afirmado por quien se queja que la entidad CAPRECOM no fue notificada de la demanda, pues lo real y cierto es que así como a folio 11 y 12 del cuaderno anexo #1, se encuentra el auto del 20 de abril de 1999 mediante el cual, entre otras, se ordenó librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva singular de mayor cuantía contra CAPRECOM S.A.; igualmente, al envés del mismo folio 12, obra constancia de notificación personal realizada a EDGAR BELTRÁN ROMERO, en su calidad de Gerente Regional Atlántico de CAPRECOM. Cosa diferente es que la entidad demandada no haya activado su derecho de defensa y dejado transcurrir el término para hacerse parte en el proceso, como se hizo constar por el Secretario JAIRO CASTILLA DE LA PEÑA en el pase al Despacho del 10 de junio de 1999, que obra a folio 14 ibídem, y que a tenor literal indica: “A su conocimiento paso el presente proceso, informándole a usted de la constancia estampada al momento de la notificación personal, por el Gerente de Caprecom Regional Atlántico, reverso del folio 12. Así mismo, le comunico que han transcurrido más de 10 días sin que la entidad pública ejecutada se haya hecho parte en el proceso. Sírvase proveer.” Lo anterior, meramente para significar, que de haber seguido en curso normal esta investigación, y de llegarse a tomar decisión disímil a la que hoy

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se adopta por caducidad, la misma no podría ser otra a que se decretara por este suceso la terminación del proceso, pues dicho acontecer resultaría, conforme las posibilidades consagradas en el canon 73 del Estatuto Disciplinario, inexistente frente a una posible transgresión de los deberes funcionales de los Magistrados que conocieron el proceso de marras, LOS TÍTULOS JUDICIALES.- De otra parte, y en lo relacionado con el segundo segmento de lo que se presentó como presunta irregularidad dentro del proceso que se adelantó en el Tribunal Administrativo del Atlántico bajo el número 0619-1999, o sea, los títulos judiciales que se dice fueron hurtados y cobrados por desconocidos, razón le asiste al memorialista, doctor Hernando Duarte Chinchilla, cuando señala que este suceso es un tema que no constituye materia disciplinaria sino penal, y que por tal razón, y por orden de los Magistrados del Tribunal, el Secretario de la época, Jairo Castilla de la Peña, en el mismo mes de diciembre del año 1999 cuando se presentó la depredación, procedió a formular la respectiva noticia criminal ante las autoridades competentes, tal y como fue reseñado a numeral 14 en el informe secretarial rendido a esta Superioridad por el Secretario actual16.

Y es que si hipotéticamente, dicho suceso disciplinable, que obviamente no sería el hurto o la sustracción de los títulos valores, sino lo que como

consecuencia se derivaría de ello en contra de los Magistrados como falta disciplinaria o irregularidad que debiera investigarse, como lo sería, verbi gratia, la posible incuria o falta de cuidado o custodia de los documentos, o la 16 Folio 59 C.O. #14

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO presunta omisión en formular denuncia por su pérdida o hurto; lo cierto y real, es que este actuar, que sería omisivo por inacción a título de culpa, tendría que ser cobijado también por la caducidad, pues del mismo a la fecha de ahora, ha transcurrido el mismo lapso arriba referido de los 14 años desde su ocurrencia, y por ende esta Colegiatura carecería de facultad legal para investigarlo.

Pero lo cierto, y en honor a la verdad y legalidad, y como se glosó para el otro acontecimiento referido ut supra, es que este evento tampoco podría endilgarse disciplinariamente a los Magistrados que conocieron del proceso ejecutivo No0619-1999, sino a quienes para esa época en la Secretaría de esa Colegiatura tenían la función de custodia y cuidado de los elementos que obraran como anexos de dicho proceso, y por ello es que, incluso, el secretario de ese momento, como parte de sus obligaciones y deberes, reportó a sus superiores el ilícito detectado17, y procedió a su denuncia ante las autoridades correspondientes. COROLARIO.- Por lo anterior, sin hesitación alguna, y al verificarse fehacientemente que se

ha presentado el fenómeno de la caducidad para las conductas que han sido noticiadas, así se ha de declarar en la resolutiva de este proveído de única instancia, favoreciendo con ello a los doctores LUIS EDUARDO CERRA JIMÉNEZ y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA, al haber sido 17 Folio 35 del cuadernillo de anexos #1

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO señalados como presuntos autores de irregularidad disciplinaria. Y en lo relacionado con el doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, conforme se anunció, si bien es imposible que se tome determinación alguna, pues esta Instancia Superior carece de competencia para ello pues, recordemos, se desempeña como Magistrado de la Corte Constitucional, y el órgano competente para decidir sobre su suerte, no es otro que la Comisión de Investigación y Acusación de la Honorable Cámara de Representantes, no se remitarán copias del proceso para lo de su cargo, teniendo en cuenta la naturaleza de la decisión que se ha de adoptar, que jurídica y legalmente no sería diferente a que se tuviese que decretar la prescripción de la acción a favor del Magistrado Mendoza Martelo, pues ello entonces solo contribuiría a incrementar el nivel de congestión que soporta dicha entidad, razón por la cual no se emitirá orden en este sentido, y una vez en firme se archivarán las mismas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- DECRETAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA, atendiendo a que desde la consumación de las presuntas faltas, como conductas instantáneas que son, no se decretó el respectivo AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en el término de cinco (5) FUNCIONARIOS ÚNICA INSTANCIA Rad. 11001 01 02 000 2012 00755 00

M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO años que consagra como límite el canon 30 del Estatuto Disciplinario de los Servidores Públicos, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la CADUCIDAD decretada, y al no poderse proseguir la actuación en los eventos especificados en el numeral anterior, se declara TERMINADA LA ACTUACIÓN DISCIPLINARA por esos hechos que vinculaban en su comisión a los doctores LUIS EDUARDO

CERRA JIMÉNEZ y HERNANDO DUARTE CHINCHILLA.

TERCERO.- Por la Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión, y una vez cobre ejecutoria formal y material, procédase a su ARCHIVO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILSON RUIZ OREJUELA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial