CSDJ - F11001010200020120076300ADJUNTA20120601095951-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012)

Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO.

Radicación No. 110010102000201200763 00 /1756C Aprobado según Acta 46 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el CONFLICTO NEGATIVO DE JURISDICCIONES suscitado entre el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado Cuarto (4) Administrativo de Descongestión de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda laboral en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, por parte del señor

FERNANDO ALFONSO MILLÁN ARIAS.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Con ocasión de la demanda laboral instaurada mediante el apoderado del señor

FERNANDO ALFONSO MILLÁN ARIAS, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, ante los Jueces Laborales del Circuito de Bogotá, correspondiendo por reparto su conocimiento al Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá, el cual después de declarar su falta de jurisdicción y competencia en audiencia de resolución de excepciones el 03 de Mayo de 2011, dispuso su remisión a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde previo reparto fue remitida al Juzgado Cuarto (4) Administrativo de

Descongestión del Circuito de Bogotá, el cual se declaró incompetente por falta de 1 República de Colombia Rama Judicial

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M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No:110010102000201200763 00 /1756C

Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena jurisdicción el 07 de Marzo de 2012, se remite el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

La demanda en comento tiene su génesis en el reclamo por parte del señor MILLÁN sobre sumas de dinero descontadas por parte de la entidad demandada a título de retención en la fuente a partir del 2005 en su calidad de pensionado de esa misma empresa. Lo anterior, con base en la interpretación de un concepto de la DIAN de diciembre de 2004, en el que ese organismo concluyó que las pensiones anticipadas como esta se encuentran sujetas a retención en la fuente como ingresos de origen laboral. El señor MILLÁN ampara su petición de exoneración de aplicación de la disposición previa, en virtud de su condición de pensionado y en el numeral 5 del Artículo 206 del Estatuto Tributario, el cual señala que no hay lugar a pago de impuesto sobre la renta y complementarios, como tampoco retención en la fuente para las pensiones de jubilación hasta el año gravable de 1997. Y que como consecuencia de ello, se condene a la empresa demandada a devolverle al mismo, las sumas descontadas a título de retención en la fuente durante el tiempo que ha devengado su pensión de jubilación otorgada por dicha

empresa, debidamente indexadas, con intereses moratorios, y costas procesales.

2. Actuación Procesal:

I. El 12 de Abril de 2010 el doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA interpone demanda contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ, ante el Juez Laboral del Circuito. Por reparto conoce el Juzgado, el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá.

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Referencia: Colisión de Competencias

Sala Plena

II. El 15 de abril de 2010 el Juzgado en comento inadmite la demanda por discordancias normativas, las cuales son subsanadas en término por el apoderado de la parte demandante.

III. El 06 de Mayo de 2010 el Juzgado Laboral admite demanda y corre traslado a la ETB.

IV. El 09 de Junio de 2010, el demandante efectúa denuncia del pleito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y llamamiento en garantía.

V. El 03 de Agosto de 2010 el Juzgado Laboral reconoció personería a la apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inadmitió el escrito de contestación, pues no existió pronunciamiento alguno en cuanto los hechos y pretensiones de la demanda y su subsanación, por

último otorga término de (5) días para subsanar.

VI. El 25 de Agosto de 2010, el Juzgado Laboral dio por no contestada la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y señaló como fecha de audiencia pública de conciliación y decisión de excepciones previas el 19 de Octubre de 2010.

VII. El 13 de Septiembre de 2010, el Juez Laboral concede recurso de apelación en el efecto suspensivo respecto del proveído del 02 de Septiembre de 2010, dejó sin efectos el numeral 2 del auto de la misma fecha y fijó fecha para audiencia el 19 de Octubre de 2010.

VIII. El 03 de Febrero de 2011 se lleva a cabo audiencia pública de oralidad con el fin de resolver recurso de apelación interpuesto por la denuncia del pleito (MinHacienda), contra auto de fecha 02 de septiembre de 2010, que inadmite escrito de contestación de denuncia. En dicha audiencia se revoca el auto referido.

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Referencia: Colisión de Competencias

Sala Plena

IX. El 08 de Marzo de 2011, se fija fecha de audiencia pública de conciliación y decisión de excepciones previas el 03 de mayo de 2011.

X. Reposa a Folio 296 CD contentivo de la audiencia referida, en la misma se declara probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y

se ordena remitir el expediente a los Juzgados Administrativos. Se niega recurso de apelación contra dicha decisión, la cual es resuelta de forma negativa tanto para ésta como para el recurso de queja interpuesto.

XI. El 19 de Julio de 2011, el Juzgado 4º Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá avoca conocimiento del proceso e inadmite la demanda para que sea subsanada por la parte demandante.

XII. EL 07 de Marzo de 2012 el mismo Juzgado no repuso auto del 19 de julio de 2011, se declaró incompetente por la falta de jurisdicción y se remitió el presente asunto al Consejo Superior de la Judicatura a fin de dirimir el conflicto de competencia ocurrido entre la Jurisdicción

Ordinaria Laboral y la Contencioso Administrativa. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO VEINTICUATRO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Durante el desarrollo de la audiencia de Resolución de Excepciones Previas la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá interpuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, bajo los siguientes argumentos:

I. La Naturaleza jurídica y régimen de las Entidades demandadas : según el fuero de Atracción esgrimido en Sentencia del 01 de Marzo de 2006, Radicado 21700 del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Alier Hernández, la cual refiere “que los conceptos de la DIAN por su carácter vinculante frente a los particulares por contener decisiones con capacidad de producir efectos jurídicos y cumplir con el requisito de publicidad constituye un Acto Administrativo demandable, toda vez que contiene una

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena verdadera manifestación de voluntad, capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados “.

Agrega la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá que por las razones esbozadas, no se podría decidir el fondo del asunto mientras no se hayan desaparecido de la vida jurídica los conceptos señalados, razón por la cual la vía escogida no es la jurisdicción ordinaria para definir este asunto, toda vez que la validez, aplicabilidad, o nulidad de los citados conceptos le compete a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Manifiesta el Juzgado Laboral que, la excepción de falta de competencia está llamada a prosperar dado que la jurisdicción laboral no es competente para desenlazar conflictos como los que se promueven en el sub lite, dirigidos a obtener el reintegro de las sumas de dinero descontadas al demandado por concepto de retención en la fuente, que este conflicto debe ser objeto de controversia ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, basado en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo , modificado por el art 2º de la ley 712 de 2001 que a la letra señala: “Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato

de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

3. La suspensión, disolución, liquidación de sindicatos y la cancelación del registro sindical.

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

5. La ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.

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Referencia: Colisión de Competencias

Sala Plena

6. Los conflictos jurídicos que se originan en el reconocimiento y pago de honorarios o remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación que los motive.

7. La ejecución de las multas impuestas a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje, por incumplimiento de las cuotas establecidas sobre el número de aprendices, dictadas conforme al numeral 13 del artículo 13 de la Ley 119 de

1994.

8. El recurso de anulación de laudos arbitrales.

9. El recurso de revisión”.

Manifiesta el Juzgado, que este tipo de asuntos no son de fácil resolución sobre todo porque se está ante el hecho inequívoco del reconocimiento al demandante

de una pensión de jubilación como lo refirió el Juzgado, producto de un plan voluntario de retiro. Desde esa perspectiva, Según el artículo referido sería la jurisdicción ordinaria la competente para desenlazar la presente controversia, solo que aquí el derecho pensional no se controvierte, no es materia de discusión de enconado debate, de forma que de cara a esta última reflexión se concluye que la jurisdicción laboral no sería la competente para conocer la Litis dependencia. Es claro para el Despacho, que el proceso se contrae al reconocimiento y pago de sumas de dinero retenidas al pensionado por concepto de retención en la fuente, si eso es así, si el debate se concentra en la retención en la fuente no puede ser la jurisdicción laboral la competente para conocer de este asunto, ésta no es una posición original del Juzgado, pues así lo ha entendido la superioridad al momento de entrar a analizar este asunto, es decir a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Radicación 35093 del 24 de Junio de 2009 con ponencia del Magistrado Camilo Tarquino Gallego, donde brevemente señala “ … el Tribunal condenó al pago de un (1) día de salario indexado por el valor de $127.257, absolvió de la prima de servicios porque los trabajadores oficiales no tenían derecho, negó el reembolso a las sumas descontadas por retención a la fuente por estimar era un asunto de índole tributaria y absolvió por devolución de los dineros que la compra de las pólizas de cumplimiento, así como la indemnización moratoria porque tuvo como soporte la falta de pruebas acerca de la ausencia de buena fe del ente de seguridad social

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena accionado. A juicio de la Corte, el Tribunal aplicó correctamente las normas legales que gobiernan la relación entre los trabajadores oficiales y la administración, toda vez que las mismas no contemplan entre las prestaciones a que tiene derecho dicho sector de servidores públicos, la prima de servicio, concretamente el articulo 17 de la Ley 6ª de 1945 ni las que posteriormente se han expedido sobre la materia. En cuando a lo deducido por concepto de retención en la fuente el Juzgado de 2º grado, absolvió acorde con la Jurisprudencia emanada de ésta sala de la Corte. Radicado 19780 DEL 11 DE Abril DE 2003”.

La misma Corporación ya más reciente, esto es, el 21 de Septiembre de 2010, Radicación 35201 con ponencia del Magistrado Eduardo López Villegas, brevemente señaló “… 7. DEVOLUCIÓN POR RETENCIÓN EN LA FUENTE. Siendo la Oportunidad para resolver sobre lo que adeuda en concreto la demandada por éste concepto, ésta Sala encuentra que estos no corresponden a dineros que la demandada le adeude al actor amén de lo señalado de manera uniforme por la Jurisprudencia de ésta Sala: “ en lo que atañe al reintegro por deducciones de retención en la fuente y timbre nacional tiene establecida la

Sala que “ se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye al objeto de este litigio por no tratarse de un asunto de naturaleza de laboral. Sentencia del 29 de Junio de 2001, Radicación 15499, con fundamento en este criterio se absolverá por dichas pretensiones. Sentencia Radicación 34559 de 2009, en consecuencia se absolverá a la demandada por éste concepto…”. En el caso en concreto el asunto no es respecto de un Acto Administrativo ni presunción de legalidad del mismo, ni control jurisdiccional sobre el Acto Administrativo, sino el derecho material objeto de controversia que es el tema de Retención en la Fuente que como tal debe ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Entonces, de conformidad con el Artículo 99 del Código de Procedimiento Civil aplicable por renvío al artículo145 al Código procesal del trabajo, el Juez 24 Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó remitir el expediente al Juez Contencioso Administrativo.

APELACION DE LA PARTE DEMANDANTE CONTRA EL AUTO PROFERIDO:

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena Considera el apelante que el enfoque dado por el Despacho es equivocado, porque la índole de la demanda si está expresamente contemplada en dos de las

previsiones del Articulo 2º del Código Procesal del Trabajo, la 1ª porque la controversia surge directa o indirectamente del contrato que vinculó inicialmente al Doctor MILLÁN ARIAS con la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, y la 2ª aun aceptando en gracia de discusión que lo primero no fuera absolutamente exacto, lo cierto es que se trataría de una controversia que se refiriere a aspectos típicos de la seguridad social como es el derecho al disfrute pleno de su pensión de jubilación. Señala, en efecto que el Doctor MILLÁN recibió una propuesta por parte de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá de un Plan de Retiro, dentro del cual la oferta que se le hacía era disfrutar de una pensión de jubilación plena con los requisitos de ley y en la convención colectiva vigente, posteriormente la Empresa pagó la pensión referida comenzó a descontar unas sumas, aduciendo que de acuerdo con un concepto de la DIAN debía aplicarse la retención en la fuente. Aduce, que si bien trata indirectamente aspectos de índole tributaria, lo que se trata de definir es el goce pleno de la pensión por parte del demandante. Afirma su tesis con base en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 5 de Diciembre de 1991, Radicación 4606 donde se dijo que: “ en virtud de ésta clase de pensiones, el trabajador adquiere el Derecho sobre esa pensión voluntaria con todos los efectos legales propios de la jubilación, dentro de los cuales, está precisamente el de que salvo aquellas pensiones que

excedan los 50 salarios mínimos, todas las demás están exentas de retención en la fuente”, con lo cual en criterio del apoderado del demandante, aquí no se discute un aspecto tributario, sino el monto mismo de la pensión, que tiene un carácter remuneratorio como sujeto pasivo. Otra cosa es que aparezca involucrado el aspecto tributario, pero el debate es el disfrute pleno de la pensión del demandante sin descuentos de esa naturaleza. Afirma que su mandante no tiene conflictos con la DIAN, sino con la demandada que le reconoció su pensión de jubilación sin otros descuentos, distintos de los que tienen que ver con salud. Por lo tanto, aduce que no se está demandando la legalidad de un acto administrativo, considera que no hay argumentos para sostener la competencia de la jurisdicción contenciosa en el caso en concreto, entre otras cosas porque su 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena mandante tiene la calidad de trabajador oficial, y la jurisdicción contenciosa por esencia no conoce de procesos de trabajadores oficiales, competencia atribuida exclusivamente a la jurisdicción ordinaria. Entonces, no se discute la naturaleza de un acto administrativo, por otro lado reitera, que no hay ninguna petición del demandante frente a la DIAN, distinto es que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá se ampare en realizar esa clase de descuentos con base en un

concepto de la DIAN que así se lo impone. En suma, se trata de definir si la empresa pensionadora está obligada a pagarle al Doctor MILLÁN, como se lo ofreció en el plan de retiro la totalidad del monto pensional a que tenía derecho, no si es legal o no que efectúe descuentos de esa naturaleza, por tanto considera que resultaría incongruente llevar la demanda ante lo Contencioso Administrativo. Concluye el apelante que, un Juez de esa jurisdicción no podría decidir sobre el monto y el derecho a disfrutar la totalidad de la pensión de jubilación de un trabajador oficial. Con base en el artículo 99 del CPC, El Juez Laboral con ocasión al trámite de excepciones previas, dispuso en la audiencia referida no conceder el recurso de alzada incoado por la parte demandante, por cuanto la decisión adoptada por el Juzgado no es susceptible del recurso de apelación. El apoderado del demandante interpuso en la misma audiencia recurso de queja el cual fue negado por no interponerlo con las exigencias del Artículo 378 del CPC. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Dado que el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió declarar probada la excepción de falta de Jurisdicción y competencia, se atiene a lo manifestado en el Artículo 216 del C.C.A y al artículo 256 numeral 6 de la Constitución Nacional, y demás normas que regulan la materia, en consecuencia considera que es la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la que está llamada a dirimir el conflicto planteado.

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Referencia: Colisión de Competencias

Sala Plena CONSIDERACIONES DE LA SALA Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conforme el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”; en concordancia con el numeral 6° del artículo 256 de la Carta Política.

La solución al conflicto: Procede esta Corporación a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado Cuarto 4º Administrativo de Descongestión de la misma ciudad, con ocasión del conocimiento de la demanda instaurada por el señor FERNANDO ALFONSO MILLÁN ARIAS contra LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA, con el fin de lograr que se declare que el demandante en su condición de pensionado, tiene derecho a la aplicación del numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 96 de

la Ley 223 de 1995, la cual exonera de pago de impuesto de renta y retención en la fuente a pensionados hasta el año gravable 1997; y como consecuencia de tal reconocimiento se condene a la empresa demandada a devolver al señor MILLÁN ARIAS , las sumas descontadas a título de retención en la fuente. Así las cosas, necesario es precisar que con la modificación efectuada al artículo 2° del Código Procesal del Trabajo, por la ley 712 de 2001, según el cual la ahora denominada “jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena social” conocerá de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”, ninguna variación sustancial hubo en lo que se refiere a ésta en su competencia natural: las controversias que provengan del contrato de trabajo y con relación al sistema de seguridad social integral.

Por otra parte es menester recalcar que no se discute la legalidad o legalidad del acto administrativo referenciado emitido en su momento por la DIAN. De igual manera hay que tener en cuenta que la pensión en comento no está sujeta al régimen de transición y, lo que está en discusión es el pago de una pensión convencional de un trabajador oficial, que pretende el pago de la mesada completa, lo que en últimas debe ser dilucidado conforme los artículos 2º y 4º de

la Ley 712 de 2001. De manera que si las pretensiones del demandante están encaminadas a que se declare un eximente de pago de retención en la fuente y devolución de dineros descontados por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, derivadas de un plan especial de pensión anticipada y de conciliación con la misma entidad, tal pronunciamiento de fondo en que se accede o niegue este reconocimiento, sólo puede corresponder a la jurisdicción laboral, por cuanto no se trata de discutir la legalidad o ilegalidad del acto administrativo emanado de la DIAN, sino de la interpretación y alcance que hiciera presuntamente la Empresa de Telecomunicaciones de ÉSTE CONCEPTO EXTERNO y a su vez del reembolso de los dineros descontados con base en dicha postura asumida por parte de la entidad demandada, posición precisamente, que deberá resolver de fondo la JURISDICCIÓN ORDINARIA, ante quien se formuló la demanda. En concordancia con lo anterior, no ha de olvidarse que la citada norma del Código de Procedimiento Laboral guarda perfecta armonía con las del Código Contencioso Administrativo en lo que se refiere a la competencia, si se observa que el artículo 132 de este último, tal como fue modificado por el artículo 40, numeral 2, de la Ley 446 de 1998, atribuye a los Tribunales Administrativos, en primera instancia, el conocimiento de las acciones “de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Colisión de Competencias Sala Plena los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad /.../”

(subrayas fuera del texto), de donde se concluye sin lugar a dudas, en corroboración de todo lo aquí expuesto, que las controversias que sí provengan de un contrato de trabajo son siempre de competencia de la jurisdicción del trabajo. Ahora, definido por esta Corporación, que para el presente caso actúa como máximo tribunal de conflictos según atribución que le otorgó el artículo 256 de la Carta Política, que la jurisdicción ordinaria debe conocer del asunto en cuestión, le será entonces enviado el proceso al Juzgado Veinticuatro (24º) Laboral del Circuito de Bogotá para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisdicción Ordinaria, en el sentido de asignar al Juzgado Veinticuatro (24º) Laboral del Circuito de Bogotá, el conocimiento de la demanda promovida por el Señor FERNANDO ALFONSO MILLÁN ARIAS contra LA EMPRESA DE TELECOMINICACIONES DE BOGOTÁ, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente al competente y copia de esta decisión

Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, para su información. Por la Secretaría Judicial se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Colisión de Competencias

Sala Plena

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA PEÑA

Magistrada (E)

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 13