CSDJ - F11001010200020120077300ADJUNTA20120426181239-2012

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria Penal - Indígena Conflicto positivo entre jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 29 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Medellín, con la coadyuvancia de la Fiscalía Delegada 200 ante los Jueces Penales del Circuito de la citada ciudad, adscrita a la URI, y el Cabildo Mayor Indígena del Municipio de Dabeiba - Antioquia, quienes reclaman para sí el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los delitos de exacción o contribuciones arbitrarias y rebelión (arts. 163 - 467 c.p) contra la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, según investigación penal que impulsa la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión.

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Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JJUULLIIAA EEMMMMAA GGAARRZZÓÓNN DDEE GGÓÓMMEEZZ Radicación No. 110010102000201200773 00 Negado según Acta No. 34 ASUNTO Con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre el conflicto positivo entre jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 29 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías

de Medellín, con la coadyuvancia de la Fiscalía Delegada 200 ante los Jueces Penales del Circuito de la citada ciudad, adscrita a la URI, y el Cabildo Mayor Indígena del Municipio de Dabeiba - Antioquia, quienes reclaman para sí el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los delitos de exacción o contribuciones arbitrarias y rebelión (arts. 163 - 467 c.p) contra la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, según investigación penal que impulsa la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión.

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HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión, el 25 de octubre de 2011, solicitó ante el Juez 12 Penal Municipal Con funciones de Control de Garantías de Bogotá, expedir orden de captura en contra de la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA “alias ANAYIBE”, por estar comprometida en los delitos de exacción o contribuciones arbitrarias y rebelión. (arts. 163 - 467 c.p) (record 04:53)

Expedida la orden de captura contra la citada ciudadana con vigencia de un año, se comisionó a miembros del C.T.I de la Fiscalía General de la Nación en Medellín, los cuales la hicieron efectiva el 5 de marzo de la presente anualidad, dejando la capturada a disposición de la Fiscalía 200 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, adscrita a la URI. (record 04:53 – 13:25)

2. Como presupuestos fácticos relevantes para la decisión, se tiene que el 6 de junio de 2011, la citada Fiscalía 200 Delegada, solicitó las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación y solicitud de medida de aseguramiento. La Jueza 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, presidió las citadas audiencias concentradas contra la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, dentro de la investigación número 050016000298200800101. (fs. 8 a 13 c. 1ra inst y cd) 2.1. Cabe destacar que a las referidas audiencias compareció a su vez el defensor público del también capturado, señor FREDY ANDRÉS BENÍTEZ PINO, a quien se investiga por estos mismos hechos; abogado que coadyuvó a la citada profesional en la alegación de colisión de competencia funcional, para cuyo efecto solicitó a la jueza de garantías, trabar el conflicto entre jurisdicciones, ante los elementos aportados y alegados por la defensora de la señora DOMICO ÚSUGA. (record 01:05:06 -01:09:58)

2.2 Para el día 7 de marzo de 2012, se celebraron las audiencias de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, las cuales contaron con la presencia de otro fiscal, el doctor ALFONSO PEÑA SANTOYO, Fiscal 194 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, adscrito a la URI, funcionario que declinó la solicitud de imputación por no contar con suficientes elementos probatorios para ello y a su vez la imposición de medida de aseguramiento para los capturados; circunstancias ante las

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3. Jurisdicción Especial Indígena. El señor MISAEL DOMICO, Gobernador Mayor del Cabildo Mayor Indígena de Dabeiba, a través de la abogada de confianza de la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, reclamó, al momento de instalarse la audiencia de legalización de captura, el conocimiento de la investigación penal, tras advertir que la citada ciudadana es miembro de la comunidad Indígena de Karrá, resguardo indígena SEVER; para cuyo efecto la citada defensora dio lectura a los documentos, enviados por el representante indígena, los cuales se incorporaron a la actuación. (fs. 4-7 c. 1ra

inst. – record 00:13:15 – 00:18:00) Destacó la abogada, que la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA “[…] es miembro de la comunidad indígena de Karrá, resguardo Indígena SEVER que conserva la identidad cultural, social y económica […] adscrito al Cabildo Mayor Indígena, identificado con NIT No. 800203561-9, y ubicado en la Calle Vélez No. 11-11 Celular 3104523244 – 3103807185 del Municipio de Dabeiba [...]”. (fs. 4-5 c. 1ra. inst.- record 00:13:15 – 00:18:00) La defensora al leer el documento emitido por el Cabildo; destacó la petición del Gobernador, en el sentido que “[… 2-] se nos remita la detenida a la mayor brevedad y de manera urgente para que sea juzgada según las autoridades tradicionales. 3.- nuestra guardia está presta a recibirla en calidad de detenida para someterla al juicio del delito o de los delitos que ustedes le imputan. 4.- recordarles que ustedes no están facultados para juzgar a ninguno de los nuestros sin el consentimiento de nuestras autoridades conforme a la constitución política. 5.- en su condición de convaleciente ante la reciente intervención quirúrgica a la que fue sometida, serán ustedes quienes respondan por sus consecuencias […]”. (sic conforme al texto) (f. 5 c. 1ra. Inst.)

4. Jurisdicción Ordinaria. La Jueza 29 Penal Municipal de Medellín, previo a pronunciarse, corrió traslado a la Fiscalía Delegada, de los elementos probatorios

remitidos por el representante indígena. (record 00:18:03 – 00:18:03) La Jueza dejó constancia del estado de salud de la capturada, quien evidenció signos de convalecencia ante una operación reciente (record 00:28:54) y exhortó al Fiscal Delegado, para que reportara el estado actual de salud de la capturada, según

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según los actos urgentes realizados, la vecindad con ánimo de permanencia de la capturada en la localidad de Bello, situación que estimó, adquiere mayor relevancia, en tanto el hecho investigado se ejecutó por fuera del resguardo indígena. (record 01:05:02) La Jueza 29 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Medellín, luego de escuchar a los sujetos procesales, en sus diferentes intervenciones, reclamó en la jurisdicción ordinaria el conocimiento de la presente investigación. (record 01:10:13 – 01:17:16) Destacó la representante de la Jurisdicción Ordinaria, que existen elementos razonables para aceptar la tesis de la fiscalía, encaminada a destacar que el hecho objeto de investigación se ejecutó por fuera del resguardo indígena, elemento éste, que modula la exigencia de la jurisprudencia emitida sobre la materia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “la cual ha reiterado que en cuanto a la ejecución de un delito, es importante valorar el elemento territorial donde éste fue ejecutado”, situación que se echa de menos en el asunto objeto de investigación. En el sugerido orden de ideas, la citada funcionaria se declaró competente para seguir en el impulso de las diligencias preliminares. Notificadas las partes, la defensora de la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, interpuso recurso de apelación, reiterando su alegación inicial (record 01:18:07); el

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M.P. Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200773 00 (4181-12) 5 fiscal solicitó declarar desierto el recurso, presuntamente porque la defensa no debatió el elemento de la territorialidad esgrimido por la fiscalía y la misma Jueza Directora de las audiencias (record 01:21:24); la alegación de la defensora fue coadyuvada por el defensor público del otro capturado (record 01:25:43), quien solicitó se trabe el conflicto entre jurisdicciones; situación ante la cual la jueza concedió la apelación a la defensora en el efecto devolutivo. (01:31:23) Surtidas las respectivas comunicaciones en segunda instancia, el 20 de marzo de 2012 (fs. 17-31 c. 1ra. Inst.); e instalada la audiencia el 27 de marzo de la presente anualidad, el Juez 5° Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento de Medellín, remitió a esta colegiatura por competencia, las diligencias, con miras a dirimir el conflicto entre jurisdicciones (fs. 32-34 c.1ra. inst. 9)

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

2. La posición de la Sala respecto de los conflictos penales a partir de la Ley

906 de 2004. Es necesario recordar que antes que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal inquisitivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, hacia el sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo No. 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta

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6 Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo) Así, entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. En ese orden, si bien la suscrita ponente adhirió a la postura mayoritaria de la Sala, en decisión dentro del radicado 110010102000201102706 00 (3639-11), Sala 101, del 20 de octubre de la presente anualidad, frente a los asuntos en que no se haya trabado el conflicto a pronunciarse de fondo frente a la competencia, conforme los lineamientos previstos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2006, no es menos cierto que en el sub lite, se han pronunciado los representantes de las Jurisdicciones Ordinaria e indígena, por los hechos objetos de investigación y en tal sentido están colmados los dos extremos para poder pronunciarse la Sala frente a un conflicto de jurisdicciones.

3. Objeto del conflicto El objeto del presente conflicto radica en establecer entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado 29 Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de Medellín y la Jurisdicción Especial Indígena representada por el Gobernador del Cabildo Mayor Indígena del Municipio de Dabeiba - Antioquia, quién es el competente para conocer la investigación penal que impulsa la Fiscalía 4ª Delegada

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4. De la solución del conflicto 4.1. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” En ese orden, el reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7°: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y

etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios. En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho -Constitución Política artículo 1°-, y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades - artículo 330 ejusdem-, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a

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En desarrollo de los anteriores postulados, el referente constitucional está integrado por el elemento de (i) La pertenencia del inculpado a una comunidad indígena que genera para quien creció y vive en ella, una forma particular de comprender y percibir el mundo conforme la cultura aborigen, la cual supone la inclusión de valores ancestrales que rigen la vida ética de la comunidad. Así mismo, la prerrogativa de (ii) la ocurrencia del comportamiento penal dentro del territorio de la comunidad indígena; elemento que presupone que si el acto constitutivo de delito, fue cometido fuera del territorio y hábitat propio de la respectiva comunidad, la investigación y juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria (véase Corte Constitucional. Sentencia T349 de 1996, sentencia T254 de 1994). En igual sentido el fuero indígena, presupone por parte de la Cultura Mayoritaria, el reconocimiento de (iii) normas de cultura, usos, costumbres y tradiciones, propias de la comunidad étnica que derivan en el reconocimiento de su propia autonomía para establecer procedimientos, sanciones y garantías. Finalmente, el fuero supone, una (iv) competencia de las autoridades indígenas, reconocida por el Estado - Constitución Política, artículo 246, 286 y 329-, en aras a garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo ajustada a sus usos y tradiciones. (En tal sentido véase Corte Constitucional, sentencia T496 de 1996). En desarrollo de los anteriores postulados, para los casos particulares como el sub lite y

en términos de verificar que cada indígena respecto del cual se predica la posible comisión de un hecho punible goce de la garantía del fuero, es menester observar además de los principios, los parámetros que deben concurrir para que pueda ser sujeto de esa jurisdicción y no de la ordinaria; tal examen ha sido objeto de estudio constitucional, como es el caso analizado en la Sentencia T - 496 de septiembre 26 de 1 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994

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alguna con la cultura aborigen, y cuya lesividad y trascendencia tornan imperativo que la competencia se asigne a los Jueces ordinarios” (Subrayado fuera de texto). Bajo las anteriores premisas, la Sala ha venido concibiendo las resoluciones de los conflictos afines en cuanto a la jurisdicción indígena se refiere y frente a hechos de relativa similitud, con el propósito de lograr una unidad de criterio en materia jurisprudencial, a fin de proyectar una seguridad jurídica en las decisiones que le corresponde emitir a esta Corporación, en todo caso revelando el respeto a la diversidad étnica y cultural, preservando su autonomía y fundamentándola en principios de igualdad en cuanto a la aplicación de la ley, pero bajo los parámetros de excepción ya mencionados. Para el efecto véase el radicado número 110010102000201101565 00, del 22 de junio de 2011, en sala 61, con ponencia de quien funge como tal en la presente decisión. 4.2. La competencia en el caso concreto En este orden de ideas, desarrollando los parámetros ya mencionados, con el propósito de determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena, se han establecido los siguientes tópicos: “ a. Existencia del Cabildo Indígena. b. Pertenencia a un Cabildo Indígena de la persona a quien se le imputa el delito investigado.

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Radicado No. 110010102000201200773 00 (4181-12) 10 c. El lugar de ocurrencia del hecho: que la conducta se haya cometido dentro del territorio del resguardo indígena. d. La naturaleza del hecho2”” (Subrayado fuera de texto). En el caso concreto, sumariamente con fotocopias (i) tenemos acreditada la existencia legal de la comunidad indígena y (ii) la calidad de la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA como integrante del referido resguardo, situación que colma las dos exigencias señaladas en precedencia. No obstante lo anotado, a pesar de la evidencia del requisito señalado, el hecho de ser la investigada miembro de la precitada comunidad aborigen tal preceptiva por sí sola, no tiene la entidad suficiente para abrogarle el juzgamiento a la jurisdicción ordinaria y deferirla a las autoridades nativas, por cuanto (iii) los hechos, es evidente que sucedieron en un sitio distante del territorio de la comunidad indígena. Tal circunstancia enerva la sub regla que desde sentencias fundacionales ha venido reclamando la Corte Constitucional en las sentencias T-349/96 y T-254/94, ante las cuales ha adherido la misma Sala de Casación Penal, en el sentido de entender que si el acto constitutivo de delito, fue cometido fuera del territorio y hábitat propio de la respectiva comunidad, la investigación y juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria; de tal manera que ante el no lleno de tal regla, corresponde para estos eventos al reclamante, en armonía con el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Nacional, aportar

elementos de juicio razonables para desvirtuar que no obstante el hecho, haberse presentado por fuera del territorio de la comunidad, el aborigen no se ha culturizado por la comunidad dominante. Frente a este elemento de la territorialidad, a juicio de esta Corporación, la hipótesis así propuesta por la Jurisdicción Especial se ofrece huérfana de respaldo probatorio y obedece a una llana elucubración que riñe con el precedente jurisprudencial propuesto, pues en cuatro renglones y sin soporte probatorio, alegó la pertenencia de la investigada a la comunidad, sin entrar a precisar, concretar y delimitar, o controvertir las circunstancias de evidente arraigo con la cultura dominante de la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA. 2 T-496 de 1996

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11 En igual sentido, se hace necesario plasmar (iv) el elemento relativo a la naturaleza del hecho, señalado por la Corte Constitucional en la precitada sentencia T496 de 1996 de cara a los elementos aportados para dirimir el conflicto, los cuales permiten colegir a la Sala que los delitos de exacción o contribuciones arbitrarias y rebelión (arts. 163467 c.p), por los cuales la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión

investiga a la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, adquieren una connotación de gran magnitud, en tanto, se advierte en la investigación, que es todo un listado de personas que pueden estar comprometidas en tales comportamientos; circunstancias éstas que enervan la órbita cultural indígena, en tanto tales comportamientos, si bien son universales y pueden suceder en cualquier grupo social, no hacen parte de la tradición de la comunidad de la acusada, y menos ejecutados en grupo, en organización probablemente criminal, con personas de la cultura dominante; de allí que surja el elemento de la lesividad señalado por el Tribunal Constitucional en tanto este asunto es de tal trascendencia que hace imperativo que la competencia para este asunto se fije en la Jurisdicción Ordinaria. Conforme lo anterior la Sala concluye que el fuero indígena, tiene límites que se concretan en los elementos señalados y en las circunstancias de cada caso, de allí que siempre que un indígena esté involucrado en una conducta penal, ello no significa, que sea juzgado por su propia comunidad; más aún, como viene de señalarse, cuando el comportamiento que se investiga, probablemente se ejecutó con un grupo no establecido de la cultura dominante. Todo lo anterior revela que la conducta penal desplegada por la aborigen, constituye un comportamiento relacionado con una actividad propia de la descomposición social de la cultura dominante, atada a conocimientos y prácticas ajenas a la cosmovisión indígena, lo que patentiza que la indiciada, tenga una conciencia valorativa cultural propia de la mayoría no indígena.

Analizadas las anteriores premisas, encuentra la Sala, que el conflicto planteado por la autoridad indígena, no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los elementos de convicción examinado permiten afirmar que la encartada ha perdido el arraigo con su etnia y se encuentra alejada de los usos y costumbres de la comunidad aborigen, guardando manifiesta relación con la descomposición de la cultura mayoritaria.

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12 Las mencionadas razones, las cuales encuentran sustento y arraigo en normas constitucionales y legales, en la jurisprudencia de esta Corporación y en la doctrina constitucional, son suficientes para que la Sala proceda a dirimir el presente conflicto de jurisdicciones, asignando el conocimiento del proceso seguido contra la señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA a la Jurisdicción Ordinaria; circunstancia ante la cual y teniendo en cuenta que las diligencias aún se encuentran en etapa investigativa en la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión; se le remitirá inmediatamente la actuación, y copia de esta decisión al Juzgado 5° Penal del Circuito Con Funciones de Conocimiento, Juzgado 29 Penal Municipal Con Funciones de Control de Garantías de

Medellín y al GOBERNADOR del Cabildo Mayor Indígena del Municipio de Dabeiba, señor MISAEL DOMICO, para su correspondiente información. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencia planteado entre la Jurisdicción Ordinaria e Indígena, declarando que el conocimiento del proceso penal adelantado contra la Señora FLOR NALLIVER DOMICO ÚSUGA, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la ciudad de Bogotá, adscrita a la Unidad de Secuestro y Extorsión, a quien se le remitirá inmediatamente la actuación, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMITIR copia de la presente decisión al Juzgado 5° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y al Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, y al GOBERNADOR del Cabildo Mayor Indígena del Municipio de Dabeiba, señor MISAEL DOMICO, para su correspondiente información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial