CSDJ - F11001010200020120077400ADJUNTA20120615110444-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RADICADO:110010102000201200774 00

Registro: 16-05-2012

Magistrada Ponente: Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA.

Bogotá, D.C., Catorce (14) de junio de dos mil doce (2012) Aprobada en Sala Plena Según Acta No. 049 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Coveñas – Sucre - y la Fiscalía 26 Seccional de Lorica, con ocasión de la investigación penal adelantada por la muerte del Infante de Marina JEFFERSON ANDRÉS FRANCO RIVAS, a manos presuntamente de su compañero, el Infante de

Marina ALCIDES MANUEL CARDONA PADILLA.

ANTECEDENTES El día 23 de diciembre de 2011, en la Vereda El Peñón, zona rural del Municipio de San Antero (Córdoba), al interior del UARI Unidad de Atención y Reacción Inmediata de la Infantería de Marina, Unidad Militar, perteneciente a la seguridad perimetral de Ecopetrol, adscrita al BACAIM No. 2 (Batallón de Comando y Apoyo de la Infantería de Marina), en momentos en que se disponían a iniciar el servicio de guardia, los infantes de marina regulares JEFFERSON ANDRÉS FRANCO RIVAS y ALCIDES MANUEL CARDONA PADILLA, haciendo mal uso del fusil de dotación y en contravía de lo

establecido en el decálogo de seguridad con las armas de fuego, el IMAR1 CARDONA PADILLA, accionó el gatillo de su fusil, provocándole instantáneamente la muerte a su compañero el IMAR FRANCO RIVAS. TRÁMITE PROCESAL 1.-La Fiscalía 26 Seccional de Lorica (Córdoba) mediante oficio No USF/ FS26 del 4 de enero de 2012, remitió por razones de competencia el expediente a la Justicia Penal Militar, argumentando que los hechos tuvieron ocurrencia estando el indiciado en Servicio Militar Activo.2 2.-La investigación sobre los hechos del 23 de diciembre de 2011, le correspondió conocer al Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar de Coveñas – Sucre -, quien procedió a ordenar la apertura de la investigación en contra del IMAR Alcides Manuel Cardona Padilla, por el presunto punible de homicidio. 3.-El día 23 de enero de 2012, el Juzgado 110 de Instrucción Penal Militar recepcionó la declaración del IMARJHOSSER BARBOSA CASTAÑEDA, quien manifestó que estaban en el container dispuesto como alojamiento, preparándose para asumir la guardia, cuando de repente los infantes de 1 Infante de marina. 2Visible a folio 2 del c.o. marina FRANCO y CARDONA, empezaron a forcejear con los brazos y luego de un rato de jugar, estando listos y con sus respectivos fusiles de dotación, empezaron a apuntarse con el fusil cargado y desasegurado, a lo que empezaron a apuntar a sus demás compañeros de alojamiento, recibiendo la

desaprobación por tales actos, por lo que dejaron de jugar, y ya saliendo a la formación, fue cuando oyó un disparo y al voltear, vio al IMAR Franco cayendo al suelo, botando sangre por la boca, nadie se acercó a tomar los signos vitales pues el tiro había sido certero. El IMAR Cardona salió corriendo como loco para el monte y sin fusil, por lo que fueron enviados tres compañeros a buscarlo. Anota además que la relación de los dos infantes de marina era de buenos amigos, y que el IMAR Cardona Padilla no era indisciplinado, mientras el IMAR Franco, le gustaba hacer sus maldades, era bromista y ya le habían llamado la atención por cargar el fusil sin autorización3. 6.-Ese mismo día, se escuchó la declaración del IMAR ARBOLEDA BEDOYA DICTMAR MAURICIO, el cual adujo que faltando 20 minutos para las nueve de la mañana, hora en que tomarían el servicio de guardia, cuando vio a los infantes de marina Cardona y Franco, jugando lucha, explica que ellos jugaban siempre eso, a lo que les dijo que se alistaran para la guardia, acto seguido el IMAR Franco, tomó su fusil, lo cargó con su proveedor de cartuchos y empezó a apuntar a quienes se encontraban a su alrededor, es por ello que el IMAR Cardona se dejó incitar y cogió su fusil, introdujo el proveedor, lo cargó y dijo que le había quitado el seguro al fusil, apuntándole a su compañero. Otro de sus compañeros, el IMAR Barbosa, les dijo que dejaran de hacer eso, que eso no era un juego, a lo que el IMAR Franco bajó su fusil y

3 Visible a folios 151 a 158 del c.o. Cardona le quitó el proveedor, procediendo a dejarlo sobre su cama y fue cuando se oyó el disparo, porque según dice, Cardona no le estaba apuntando, sino que se le disparó cuando fue a colocar el fusil sobre su camarote. El IMAR Franco cayó a sus pies y el IMAR Cardona de lo asustado salió corriendo, precisó que a diario les daban instrucciones sobre las medidas de seguridad, como lo es, el no tener el proveedor puesto, mantener siempre el cartucho de la vida en la recamara y nunca apuntar a objetivos que no va a disparar. Expresó que el IMAR Franco, era indisciplinado, por lo que ya antes le habían llamado la atención por cargar el fusil con el proveedor puesto.4 7.- El 23 de enero de 2011, se recibió el testimonio del SVCIM5LUIS ANDRÉS OROZCO AMADOR, quien manifestó que respecto a los hechos del 23 de diciembre de 2011, había pasado el personal al desayuno y faltando diez minutos para las nueve de la mañana, iban a formar cuando se escuchó un tiro, corrió hacia el container y encontró al infante tirado con un disparo en la cabeza, por lo que le ordenó al personal que no tocarán nada hasta que llegara la policía judicial a hacer el levantamiento del cadáver. Indicó además, que todos los días, a los Infantes de Marina de la Unidad Militar, se les dá instrucción sobre las medidas de seguridad, señalando que es él mismo, quien les verifica el armamento en el paso a las comidas, en las formaciones y en el relevo de la guardia, no se explica porque quitaron el

cartucho de la vida y cargaron sus fusiles, violando las medidas de 4Visible a folios 158 al 163 del c.o. 5 Sargento Viceprimero de Infantería de Marina seguridad, además de que los infantes implicados, se caracterizaron por ser buenos amigos. 8.- Se escuchó en declaración, al IMARHEYDER RICARDO JAIMES ARDILA, manifestando que ellos reciben todos los días, instrucción sobre las medidas de seguridad e indica que no pueden sacar el cartucho del fusil, el proveedor no lo pueden poner sin autorización del Comandante y mucho menos, cargar el fusil y apuntar a objetivos que no deben disparar.6 9.- Se recepcionó la declaración del IMARALCIDES MANUEL CARDONA PADILLA, quien manifestó que habían recibido la orden para salir de patrulla y en presencia de sus otros compañeros, empezaron a jugar con los fusiles y ambos se apuntaron y le quitaron el cartucho de vida, aduce que él quitó el proveedor de su fusil, creyendo que no había ningún proyectil en la recámara, siguió apuntando y en cuestión de segundos y sin darse cuenta, rozó el dedo con el gatillo y salió el proyectil, cuando vió que su compañero cayó, botó el fusil y salió corriendo. Indica que siempre les recalcan el no retirar el cartucho de vida y verificar el proyectil de la recámara.7 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256 numeral 6 de la Carta 6Visible a folios 178 al 179 del c.o.

7Visible a folios 190 al 191 del c.o. Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Así las cosas, el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política8 atribuye exclusivamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la facultad para dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones; de la misma manera el numeral 2° de la Ley 270 de 19969, asigna a esta Corporación la función de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Es así, que conforme a lo consagrado por vía constitucional y legal, eventualmente se podría modificar dicha Ley del Proceso, cuando: I-) Esta misma corporación observe nuevos elementos probatorios que afecten la decisión emitida, II-) excepcionalmente por vía de tutela en caso de que sea posible determinar con absoluta claridad la existencia de una vía de hecho judicial que afecten los derechos fundamentales de los administrados10. De esta forma en cualquier otro evento en que alguna autoridad llegara a desconocer la cláusula de competencia asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en materia de conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones, se encontraría incurso en faltas penales y 8Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

92. ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.<Ver Notas del Editor> Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 10Véase sentencias Corte Constitucional C-543 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, T082 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T056 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T907 de 2006 Rodrigo Escobar Gil, SU-817 de 2010, entre muchas otras. disciplinarias al desconocer los postulados de nuestra Carta Política y la misma Ley. De los conflictos penales en la Ley 906 de 2004.- Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal dispositivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, al sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la

competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”11.

Problema Jurídico.- Se circunscribe a establecer: I) si el fallecimiento del IMAR JEFFERSON ANDRES FRANCO RIVAS fue como consecuencia de actos del servicio o existe duda de ello; debe ser investigado por la Justicia Penal Militar o por la Justicia Penal Ordinaria.- y II) Qué delitos se realizan con

relación, en conexidad o con ocasión del cargo o del servicio y cuáles de ellos son de competencia de la Justicia Castrense. Para resolver estos problemas jurídicos debe esta sala abordar los siguientes aspectos: Del fuero militar y la relación con el servicio.- Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución Política les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. 11 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, ya que lo indispensable es que aquella tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza

pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho como el nuestro. De conformidad con lo establecido en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 1995, se tiene que, “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional 12 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. ii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Hechas las anteriores precisiones, y previo a resolver el conflicto de

jurisdicciones aquí suscitado resulta pertinente retomar algunas jurisprudencias que se han pronunciado sobre el fuero penal militar, de la siguiente manera: I-) La existencia de un vínculo o nexo causal claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional siendo Magistrado Ponente el doctor Alfredo Beltrán Sierra, ha señalado en la Sentencia C-878 de 2000: “4.2.2. El precepto acusado señala que el fuero militar operará si el delito cometido por el miembro de la fuerza pública se deriva del ejercicio de la función militar o policial que le es propia a la fuerza pública. “Para los intervinientes como para el Ministerio público, la norma acusada no desconoce el carácter excepcional que ostenta el fuero militar. Al respecto, considera la Sala que si bien la definición que hizo legislador podría ajustarse a la normativa constitucional, en el sentido que limita el alcance de la jurisdicción penal militar, al exigir que el hecho punible cometido por el miembro activo de la fuerza pública se derive del ejercicio de sus funciones, también lo es que ella no resulta lo suficientemente restrictiva, pues una interpretación amplia de este concepto por parte de sus distintos intérpretes, v.gr. los jueces penales o penales militares; el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, al resolver los conflictos de competencia entre las dos jurisdicciones, entre otros, podría llevar a concluir que cualquier

delito derivado de las actividades de la fuerza pública debe quedar comprendido en el espectro de competencia de la jurisdicción especial, pese a no existir una relación directa entre el hecho punible y la actividad que se estaba ejerciendo. “Interpretación ésta que ampliaría, en forma contraria a los preceptos constitucionales que establecen el principio del juez natural y el carácter excepcional de la jurisdicción militar, la competencia de ésta, hecho que obligaba al legislador a establecer todas las limitantes que fuesen necesarias, para no hacer de este instituto de excepción la regla general, desconociendo así, la competencia privativa que tiene la jurisdicción ordinaria de conocer los delitos denominados comunes, en contraposición de aquellos que, por su naturaleza, sólo pueden cometer quienes pertenecen a la fuerza pública. “Sobre este particular, en sentencia C-399 de 1995, se había dicho que “La Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla.” (subrayas fuera de texto) Sobre este mismo tema señaló en otra ocasión esta corporación: “19. Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a

realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). “No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada. Vg. después del allanamiento, el servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado. “Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos

jurídicos13…” Así mismo, esa misma corporación sobre el tema de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Acto del Servicio en sentencia T-932 de 2002, expresó: “De conformidad con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución Política, adicionado por el Art. 1º del Acto Legislativo 02 de 1995, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Esta disposición consagra el llamado fuero penal militar, que constituye una notable excepción al principio del juez natural, es decir, a la jurisdicción común, y tiene carácter especial. Por ser excepcional, las normas que la regulan deben ser interpretadas con un 13 Negrillas fuera de texto criterio estricto (lex dixit quamvoluit), lo que significa que no deben ser interpretadas en forma extensiva y no son tampoco susceptibles de aplicación por analogía. Igualmente, por razón del mismo carácter, la aplicación de dicha excepción debe ser cierta o indiscutible, cuando se reúnen los requisitos contemplados en la disposición constitucional, de suerte que si existen dudas sobre ella debe aplicarse la jurisdicción común, por ser la regla general. Con base en el texto transcrito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea,

las fuerzas militares y la policía nacional, conforme a lo dispuesto en el Art. 216 ibídem, en servicio activo. ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los Arts. 217 y 218 superiores, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (….) “Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. “Por tanto, tal como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación enunciativa más no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del

agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución”. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal sobre este aspecto ha realizado algunas precisiones de carácter Jurisprudencial tal como lo podemos observar en la sentencia del 9 de junio de 2010, siendo Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en la cual dispuso lo siguiente: “Esta sola afirmación de recurrente no se erige en motivo suficiente para atender la demanda y que el tema pueda ser examinado en una decisión de fondo, porque la censura no relaciona las normas de competencia supuestamente infringidas ni la forma como se habría producido dicha infracción. Menciona el artículo 221 Superior, mas no desarrolla un análisis crítico a través del cual acredite que en esta especie no se cumplían los presupuestos de competencia de la justicia penal militar para conocer de un delito común, ejecutado por un miembro de la fuerza pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En esa medida el ataque debió tener como referente normativo el artículo 1º de la Ley 522 de 2000, que reproduce el 221 de la Constitución Política, según el cual “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o los tribunales militares, con arreglo a las disposiciones de este código.”

(….) Por otra parte, para impugnar con éxito la competencia el recurrente ha debido examinar y desvirtuar la presencia en este asunto de los elementos que deben estar presentes para que opere la justicia penal militar: i) uno de carácter subjetivo referido a que el autor de la conducta pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella; y ii) el denominado de carácter funcional, el cual impone que la conducta punible cometida debe tener relación con el servicio. Es decir, el censor debía acreditar en concreto que al momento de la ejecución de los hechos, el procesado carecía de la condición de ser miembro de la fuerza pública, no se hallaba en servicio activo, o, por otro lado, que la conducta que se le atribuye no tenía relación directa con las funciones constitucionales y legales a él asignadas. Sin embargo, renuncia a la demostración de estos presupuestos para optar, simplemente, por afirmar que los actos del servicio son los que se ejecutan en cumplimiento de un deber legal, que cuando se obra con dolo este presupuesto se desvanece y que por tal motivo, el delito no puede ser conocido por la justicia castrense, sino por la ordinaria, afirmación con la que no logra evidenciar la nulidad por la razón que propone, pero que lo lleva a desconocer qu, nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio14.” II-) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de

las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. La Corte Constitucional en Sentencia C-358 de 2007,15 hace precisiones que analizadas, conllevan a fijar el presente asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria. Sobre el tema el máximo organismo constitucional, ha precisado: .” La relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella 14 Negrillas fuera de texto. 15 Corte Constitucional Sentencia C-358 de 2007, M.P…Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. Subrayas fuera del texto.

1. La relación propia, directa y próxima entre la función constitucional y el delito a investigar debe ser clara y meridiana, caso contrario el nexo causal se desvista por lo cual la justicia penal militar no es competente para conocer de estos actos.

La Corte Constitucional en reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre

este tema y por ello la sentencia C.-047 de 1996, dijo sobre la competencia de la jurisdicción penal militar, lo siguiente: El órgano jurisdiccional al que se le ha confiado la misión de ejercer la justicia Penal Militar, aún cuando se presenta como poder jurisdiccional específico, está sometido a la Constitución al igual que todo órgano que ejerza competencias estatales. Por consiguiente, su organización y funcionamiento necesariamente debe responder a los principios constitucionales que caracterizan a la administración de justicia. Se establece un fuero especial para los miembros de la fuerza pública que estén en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Toda especie (y el fuero no es una excepción sino una especie) se somete al género, en este caso la Constitución“. (Negrillas fuera del texto).

Caso Concreto: lo constituye la investigación penal adelantada por la muerte del Infante de Marina JEFFERSON ANDRES FRANCO RIVAS, a manos presuntamente de su compañero, el Infante de Marina ALCIDES MANUEL CARDONA PADILLA al interior del UARI (Unidad de Atención y Reacción Inmediata de la Infantería de Marina), Unidad Militar, perteneciente a la

seguridad perimetral de Ecopetrol, adscrita al BACAIM No. 2 (Batallón de Comando y Apoyo de la Infantería de