CSDJ - F11001010200020120080300ADJUNTA20120516161436-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 16 de Mayo de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200803 00 Aprobado Según Acta No. 42 de la misma fecha Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Contencioso Administrativa ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la Justicia Ordinaria, representada por el Juzgado Único Civil del Circuito de Arauca y la Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad, con ocasión de la demanda ejecutiva singular de mayor cuantía por obligación de hacer, instaurada a través de apoderado judicial, por ANTERA GENOVEVA PARALES

CISNEROS, contra el DEPARTAMENTO DE ARAUCA.

ANTECEDENTES El 22 de febrero de 2011 la señora ANTERA GENOVEVA PARALES CISNEROS, por intermedio de apoderado judicial, presentó ante el Juzgado Civil del Circuito de Arauca demanda ejecutiva de mayor cuantía por obligación de hacer en contra del DEPARTAMENTO DE ARAUCA, pretendiendo que dicha entidad territorial procediera a suscribir escritura pública, por la compra que dice, se comprometió a efectuar mediante Resolución No 3637 de 2010, de un inmueble de su propiedad por un valor

de $245.085.470, al igual que se le pagaran los intereses moratorios, y como pretensión subsidiaria solicitó que, en el evento no fuera posible el cumplimiento de la obligación de hacer, se librara mandamiento de pago en contra de la entidad por el valor de $111.000.000 por concepto de daño emergente y lucro cesante causado por la no suscripción del contrato. La demanda la conoció el Juzgado Único Civil del Circuito de Arauca, el cual mediante auto del 25 de febrero de 2011, libró mandamiento ejecutivo contra el DEPARTAMENTO DE ARAUCA, ordenando “que en un plazo no mayor de diez días, a partir de la notificación de este auto, proceda a TRAMITAR, OTORGAR Y SUSCRIBIR, la escritura pública protocolaria del contrato de compraventa a favor de la demandante”. Igualmente ordenó que en el evento de incumplimiento de la pretensión principal deberá pagar a la demandante la suma de $111.000.000 estimados bajo juramento como perjuicios ocasionados. Integrado el contradictorio, la parte demandada interpuso recurso de reposición contra el auto de mandamiento ejecutivo y simultáneamente propuso excepciones previas, incluida la de falta de jurisdicción, las cuales fueron negadas mediante proveído del 31 de agosto de 2011, por el Juzgado Civil, al considerar que se trata de un proceso ejecutivo cuyo título base de recaudo es una Resolución, acto administrativo cuya legalidad no es objeto de debate al interior del proceso. Con posterioridad, el 11 de octubre del mismo año, dictó providencia para que se continúe con la ejecución, pero solo sobre la indemnización

compensatoria (pretensión subsidiaria), sentencia a la cual la entidad territorial demandada interpuso recurso de reposición, denegado por el despacho en auto del 15 de noviembre de la misma anualidad. No obstante lo anterior en la misma providencia modificó la orden de seguir con la ejecución de la siguiente manera: “Ordénese al DEPARTAMENTO DE ARAUCA, gobernación dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, proceder a suscribir la correspondiente escritura del inmueble que se identifica de la siguiente manera (…) (…) en caso de no cumplirse la anterior orden dentro del termino estipulado, se procederá entonces, a seguir adelante con los perjuicios compensatorios solicitados (…)” Transcurrido el tiempo estipulado para cumplir la obligación y el incumplimiento de esta, se presentó la liquidación del crédito de la obligación (fl 81-82, c1), y al no ser objetada por la contraparte se entregó a la demandante un titulo por 166.000.000. Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, le notificó al Juzgado Civil de la misma ciudad, conductor del sub examine, que en cumplimiento del fallo de tutela proferido a instancia de acción instaurada por la parte demandada, dispuso dejar sin efecto todo lo actuado por la jurisdicción civil ordinaria, al estimar que el Juez incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico en tanto carecía de jurisdicción para conocer del asunto, al tratarse de un proceso contractual estatal iniciado por el Departamento de Arauca, ordenando que se remitiera el proceso a la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia el Juzgado Civil

mediante auto del 23 de enero de 2012 remitió el expediente, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Arauca el cual resolvió, proponer conflicto negativo de jurisdicciones. Lo anterior al considerar que “(…) evaluando la naturaleza del proceso bajo estudio, lo primero que advierte este juzgado es su carencia de jurisdicción para conocer del mismo, pues aunque no se tiene la razón procesal de cuales fueron las consideraciones que tuvo el tribunal superior del distrito judicial de Arauca para señalar que el caso debía conocerlo lo contencioso administrativo, de la lectura de la pretensión principal de la demanda, si se desprende que se trata de juzgar una ejecución sustentada en obligación de hacer, cuya naturaleza por si misma debe ser atendida por el juez ordinario y no por esta jurisdicción especial (…) (…) la conclusión es entonces muy clara, el juez de la ejecución de cualquier obligación que reunía los requisitos del Art 488 del CPC, es el juez ordinario, salvo en los casos que puntualmente la ley le ha asignado a esta jurisdicción, que como se dijo se pueden identificar en las dos clases ya referidas, y como el presente asunto no se relaciona con ninguno de ellos, no puede sino colegirse que el asunto no debe tramitarlo este Juzgado. Y no puede decirse que la presente ejecución se deriva de un contrato estatal, porque como se desprende de los mismos hechos de la demanda y de la causa petendi, el contrato nunca se firmo por el departamento de Arauca, es decir, nunca se perfecciono en los términos del Art. 48 de la ley 80 de 1993, en

donde se exige un acuerdo entre las partes sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito, y por lo mismo es inejecutable, dado que nunca nació a la vida jurídica, pues no cuenta con un elemento sustancial para ello, lo que impide que produzca efectos jurídicos técnicamente hablando. Las razones por las cuales el contrato no se firmó por el primer mandatario del departamento de Arauca, se desconocen, pero aun así su conducta en si enseña, que el contrato no se perfecciono, razón por la cual al no haber contrato, no hay discusión derivada del mismo, y por lo tanto no se puede considerar que la ejecución encuadra en la hipótesis prevista en el Art. 75 de la ley 80 de 1993. Por lo que este Juzgado entiende, se trata mas bien de una ejecución de hacer, en donde se vierten unos hechos que mas bien deberían ventilarse por una acción indemnizatoria y no ejecutiva, por la perdida de la oportunidad donde se reclamaría la indemnización de perjuicios no consolidados a partir de una situación inexistente, como lo rotula el profesor JUAN CARLOS HENAO, en su obra EL DAÑO, mas aun cuando se sustenta el asunto en fotocopias simples como se observa en folios 7 a 16 del C-1 que mal podrían prestar merito ejecutivo, pues ni siquiera logran por si solas alcanzar valor probatorio judicial a la luz del Art. 254 del CPC. No obstante ello Serra un asunto que le corresponderá evaluar, al juzgado que deba conocer el caso, que en criterio del despacho debe pertenecer a la Jurisdicción

Ordinaria (…)” CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente la Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre el Juzgado Único Civil del Circuito de Arauca –quien se desprendió de la competencia en virtud del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Araucay la Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Segundo Administrativo de la misma ciudad, por el conocimiento del proceso ejecutivo de mayor cuantía por obligación de hacer instaurado, por la señora ANTERA GENOVEVA PARALES CISNEROS

contra el DEPARTAMENTO DE ARAUCA.

Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite En el caso que ocupa la atención de la Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, actuando como Juez Constitucional de Tutela, decretó la

nulidad de actuado en el Juzgado Único Civil del Circuito de Arauca, al considerar que el mismo incurrió el vía de hecho judicial por defecto orgánico, al hacer presencia la falta de jurisdicción y competencia, disponiendo la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos de Arauca, habiendo resuelto el Juzgado 2º de esta Especialidad, desconocer el fallo de tutela y proponer conflicto negativo de jurisdicciones. Ahora bien, de las pruebas obrantes en la foliatura, se encuentra que en el presupuesto de rentas del DEPARTAMENTO DE ARAUCA para la vigencia fiscal 2010, se incluyó un rubro denominado “ADQUISICIÓN DE UN INMUEBLE PARA LA SEDE CULTURAL DE LOS PUEBLOS AFRODESCENDIENTES DEL DEPARTAMENTO DE ARAUCA.”, con fundamento en lo cual la entidad territorial realizó la convocatoria pública y los estudios previos para que los interesados presentaran ofertas, las cuales fueron evaluadas, encontrando que “la propuesta que más se ajusta a los requisitos y especificaciones técnicas requeridas por la administración según el proyecto formulado y avaladas por las Agremiaciones de Afrodescendientes del Departamento de Arauca es la presentada por la

señora ANTERA GENOVEVA PARALES CISNEROS […]”.

Seleccionada la mejor oferta, el Departamento de Arauca expidió la Resolución Administrativa No. 3637 de fecha 10 de noviembre de 2010 “Por la cual se ordena la elaboración de un Contrato para la Adquisición de un bien inmueble en el Municipio de Arauca, Departamento de Arauca, según

convocatoria pública CD-06-030-2010.”, lo cual se hizo con el lleno de los requisitos legales, estableciéndose el precio, la forma de pago y disponiéndose como plazo de ejecución un (1) mes contado a partir de la suscripción y perfeccionamiento del contrato. A continuación se procedió a la “ORDEN DE ELABORACIÓN 063637” – contrato de compraventa de bien inmueble – en el cual se consignaron las condiciones del contrato, pero no se elevó el mismo a escritura pública, no obstante tratarse de la tradición de un bien inmueble que tiene tal requisito como ad sustancian actus. Del recuento realizado por la Sala deviene claro que nos encontramos frente a obligaciones derivadas del proceso licitatorio adelantado por el DEPARTAMENTO DE ARAUCA conforme a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y los decretos reglamentarios Nos. 2474 de 2009 y 3576 de la misma anualidad, encontrando que deviene cierto que en la legislación colombiana la resolución de adjudicación de un contrato o de otorgamiento de una concesión se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito. En efecto, el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 establece que “los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes o servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales

vigentes deban cumplir con dicha formalidad.” (Subrayado fuera de texto). No obstante ha sido reiterada y clara la jurisprudencia en el sentido de que la competencia para conocer las controversias que se susciten con ocasión de las licitaciones públicas es de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tanto por la naturaleza misma de la controversia –contractualcomo de la entidad pública demandada, que en este caso es el Departamento de Arauca. Es así como el debate sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las licitaciones públicas convocadas por entidades territoriales de conformidad con el estatuto de contratación estatal –Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007solo puede ser de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con independencia de la denominación de la acción instaurada. Sobre el tema objeto de estudio, la Ley 80 de 1993, articulo 75 precisa: “ARTICULO 75 Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo.” Por su parte, el artículo 77 ibídem establece: “ARTÍCULO 77: DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. PARÁGRAFO 1o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo. PARÁGRAFO 2o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina.” (Subrayado fuera de texto). Bajo las anteriores precisiones, encuentra la Sala que en atención a la naturaleza de la relación precontractual de carácter estatal y la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el conocimiento del presente proceso indudablemente corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto dirimirá el conflicto propuesto asignando el conocimiento del presente caso al Juzgado Segundo Administrativo de Arauca. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la acción interpuesta través de apoderado judicial, por ANTERA GENOVEVA PARALES CISNEROS, le corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, se dispone remitir el expediente al juzgador referido y envíese copia de la presente providencia al Juzgado Civil

del Circuito de Arauca para su información.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario ad-hoc