CSDJ - F11001010200020120083300ADJUNTA20150812141548-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., cinco (05) de agosto de dos mil quince (2015) Proyecto registrado el veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015) Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA RAD: 110010102000201200833 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 065 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Negado el impedimento manifestado por la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez1, procede la Sala a resolver la solicitud de nulidad y el recurso de reposición parcial presentados por la doctora NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca contra el auto dictado el 25 de febrero de 20152, por medio del cual se resolvió negar la nulidad, reponer parcialmente el auto dictado el 19 de marzo de 2014 y no reponer dicho auto en lo referente a la negativa de las demás pruebas. HECHOS 1 Sala Número 013 del 25 de febrero de 2015 2 Aprobado en Sala Número 013 de la fecha. Dio inicio a las presentes diligencias, la queja presentada por el doctor Fredy Hernando Ibarra Martínez, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual la doctora NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, también Magistrada de esa Corporación, realizó en su contra una acusación calumniosa e injuriosa, al afirmar en Sesión de Sala Plena

Extraordinaria del 12 de abril de 2012 que él había recibido cincuenta millones de pesos en su apartamento y el doctor Alejandro Bautista Castelblanco, Secretario General de la Corporación, ciento cincuenta millones más, para repartir entre otros Magistrados, por un proceso de pérdida de investidura que tuvo a cargo la funcionaria denunciada, cuya ponencia fue derrotada el 26 de marzo de 2012. El denunciante indicó que el esposo de la citada Magistrada, el abogado Justo Peñaranda, realizó la misma acusación en su Despacho el día 30 de marzo de 2012.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Esta Corporación a través de auto del 25 de abril de 2012, ordenó la apertura de indagación preliminar contra la doctora VILLAMIZAR DE PEÑARANDA, en su condición de Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto por la preceptiva contenida en el artículo 150 del Código Disciplinario Único y ordenó la compulsa de copias ante el Consejo Seccional de Bogotá en lo referente a la denuncia contra el abogado Justo Peñaranda3. 3 Folios 58 a 60

2. El 30 de mayo de 2012, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de la doctora VILLAMIZAR DE PEÑARANDA4.

3. El 1° de agosto de 2012 se ordenó el cierre de la investigación, en virtud de lo dispuesto en el canon 53 de la Ley 1474 de 20115.

4. Mediante proveído emitido en Sala 01 del 16 de enero de 2013, esta

Superioridad formuló pliego de cargos contra la funcionaria investigada, “por su incursión en la falta GRAVÍSIMA contemplada en el artículo 48 numeral 1° de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 221 del Código Penal, así como por el desconocimiento del deber y la incursión de la prohibición anteriormente descritos (arts. 153-3 y 154-6, Ley 270/96), últimas conductas calificadas como GRAVES. Todas las faltas se imputan a título de dolo…”. Lo anterior en consideración a que “se encuentra plenamente demostrado que en la Sesión de Sala extraordinaria celebrada el 12 de abril de 2012, la Magistrada NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA no se limitó a relatar lo informado por su esposo sobre rumores de corrupción de los doctores Fredy Hernando Ibarra Martínez y Alejandro Bautista Castelblanco, Presidente y Secretario General del Tribunal, sino que, ante los demás magistrados, los acusó directamente de haber recibido cada uno $50.000.000 y $150.000.000, respectivamente, sin presentar prueba alguna que sustentara su dicho. 4 Folios 90 A 92 c.o.2 5 “ARTÍCULO 53. DECISIÓN DE CIERRE DE INVESTIGACIÓN. La Ley 734 de 2002 tendrá un artículo160 A, el cual quedará así: Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación.

En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”. Folio 242 En consecuencia, de forma directa y sin aportar prueba alguna, la funcionaria investigada sindicó a los citados funcionario y empleado, de realizar actos de corrupción y en consecuencia, de la comisión de una conducta punible, sin contar con sustento probatorio alguno, pues está demostrado que en dicha sesión no exhibió ningún elemento de juicio que respaldara tal acusación”6.

5. En memorial recibido en la Secretaría de esta Corporación el día 28 de mayo de 20137, el nuevo defensor de confianza de la disciplinada elevó las siguientes peticiones: i). El archivo de la investigación disciplinaria seguida en contra de su prohijada, fundamentalmente alegando que actuó de buena fe, amparada en la información que recibió de terceros y que la involucraron en una conducta ajena a su actuación funcional y que “su convicción íntima la llevó a defender las acciones de su esposo y las propias, tal actitud como se indicó y debe ser analizado por el Despacho, no tendría ninguna incidencia si no se hubiese filtrado el acta a los medios de comunicación, conducta que como se indicó no puede ser ejecutada por mi representada y sí muy posiblemente por el aquí quejoso doctor Ibarra…”. ii). Deprecó la práctica de las siguientes pruebas: Recepcionar los

testimonios de Néstor Guillermo Franco González, Juan David Balsero Balsero, Maribel Gamboa, Marcela Martínez, Fredy Ibarra Martínez,

Alejandro Bautista Castelblanco, Carmelo Perdomo Cuéter y Elkin Mendoza; Practicar visita especial a la Secretaría General del Tribunal para establecer la hoja de ruta o el trámite surtido a las actas de Sala Plena desde el 12 de abril de 2012 y hasta cuando fue concedido el recurso de apelación respecto 6 Folio 353 y siguientes c.o.2 7 El sello de recibido que obra a folio 22 del c.o. 3 tiene la fecha de 28 de mayo de 2013 al fallo proferido en el radicado No. 2012-00093-01; allegar copia del medio magnético de video o de audio en el que se haya grabado la sesión extraordinaria de Sala Plena del 12 de abril de 2012; establecer cuántas sesiones extraordinarias de Sala plena fueron convocadas en los años 2011 y 2012; Realizar visita técnica a las instalaciones de la Corporación con el fin de obtener la relación de registros telefónicos de comunicaciones generadas desde marzo de 2012 hasta junio de ese año, entre los despachos de los doctores Ibarra Martínez, Carmelo Perdomo Cuéter, Alejando Bautista y la disciplinada; trasladar copia de la investigación disciplinaria radicada 20122442 adelantada en el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá contra el doctor Justo Iván Peñaranda Ayala y solicitar copia auténtica del Acuerdo No. 209 de diciembre 10 de 1997 por el cual se acogió el reglamento del Tribunal. Exponiendo las razones de pertinencia y conducencia de cada una de las

probanzas solicitadas. iii). Alegó la nulidad del pliego de cargos, por violación al derecho de defensa al desconocer la presunción de inocencia8.

6. En proveído del 16 de septiembre de 20139, esta Corporación resolvió: “PRIMERO.- RECHAZAR por extemporánea la solicitud de pruebas elevada por el abogado defensor, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO.- DECRETAR DE FORMA OFICIOSA, la práctica del testimonio del doctor NÉSTOR GUILLERMO FRANCO GONZÁLEZ, para lo cual, una vez en firme este proveído se fijará fecha y hora. 8 Folios 22 a 51 c.o 3 9 Aprobado según acta de sala número 071 de la fecha. TERCERO.- NEGAR LA NULIDAD incoada por el apoderado judicial de la investigada, de acuerdo con las razones señaladas en la parte motiva anterior. CUARTO.- RECONOCER PERSONERÍA para actuar como defensor de confianza de la disciplinada, al doctor Fernando Alberto Rodríguez Castro, en los términos del poder obrante a folio 52 del cuaderno original No. 3. QUINTO.- NOTIFICAR en la forma prevista en la ley esta providencia”.

7. El 13 de enero de 2014, el apoderado de la encartada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. Contra la negativa de la nulidad de la actuación, el apoderado también impetró recurso de reposición, reiterando los argumentos esgrimidos en su escrito de descargos10.

8. En providencia del 19 de marzo de 2014, esta Corporación resolvió reponer parcialmente el auto dictado el 16 de septiembre de 2013, negar las probanzas contempladas en los numerales 2 a 15 del memorial de descargos y no reponer el aludido auto, en lo referente a la negativa de la nulidad.

9. El apoderado de la disciplinada deprecó la nulidad de la anterior decisión e interpuso recurso de reposición.

10. Por su parte, la funcionaria disciplinada también interpuso recurso de reposición esgrimiendo las razones por las cuales considera que se debía acceder a las pruebas negadas por esta Sala. 10 Folios 96 a 105

Como prueba solicitó escucharla nuevamente así como a su esposo, el señor Justo Iván Peñaranda Ayala.

11. En proveído del 25 de febrero de 201511, la Sala resolvió: “PRIMERO.- NEGAR LA NULIDAD del auto del 19 de marzo de 2014, por las razones esgrimidas anteriormente.

SEGUNDO.- REPONER PARCIALMENTE el auto dictado el 19 de marzo de 2014 para decretar la práctica de las siguientes pruebas:

1. Recepcionar las declaraciones de Juan David Balsero Balsero y

Elkin Mendoza.

2. Escuchar en ampliación de versión libre a la funcionaria investigada.

3. Allegar a las presentes diligencias, copia del proceso disciplinario seguido contra el abogado JUSTO IVÁN PEÑARANDA AYALA y del proceso penal seguido contra la doctora NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA en la Fiscalía General de la Nación, y

del Acuerdo 209 del 10 de diciembre de 1997 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Para la práctica de estas pruebas, una vez quede en firme la presente providencia, Secretaría Judicial pasará al despacho el expediente para fijar la fecha correspondiente. TERCERO.- NO REPONER el aludido auto, en lo referente a la NEGATIVA DE LAS DEMÁS PRUEBAS PEDIDAS EN EL ESCRITO DE DESCARGOS, de acuerdo con las razones señaladas en la parte motiva anterior....”

12. Una vez notificada de la anterior decisión, la Magistrada investigada nuevamente solicitó la nulidad de lo actuado e interpuso recurso de reposición contra la decisión de negar la ampliación de declaración del señor Justo Iván Peñaranda. Con fundamento en los siguientes argumentos: 11 Sala 013

Frente a la nulidad, considera que la decisión de negar el interrogatorio de los doctores Fredy Ibarra Martínez y Alejandro Bautista Castelblanco, así como las demás pruebas, vulnera su derecho de defensa, así mismo, insiste en que no se debió decretar oficiosamente el testimonio de Néstor Franco. Consideró la disciplinada que “en todos los autos recurridos se le ha dado únicamente credibilidad a los quejoso amparados en unos testimonios de los Magistrados tachados de sospechosos ante su postura de parcialidad hacia los funcionarios implicados en el delito de CONCUSIÓN, sin que se haya querido ahondar acerca de la verdad material que constituye el núcleo esencial de defensa de la suscrita Magistrada, quien busca que la Fiscalía

como el Juez Disciplinario desplieguen su actividad probatoria en aras de permitirle la práctica de las pruebas con las cuales pretende demostrar que no ha incurrido ni en el delito de calumnia ni en ninguna falta disciplinaria…” CONSIDERACIONES DE LA SALA De la competencia de la Sala. Esta Colegiatura tiene competencia para resolver el recurso de reposición y resolver la nueva petición de nulidad formulada por la disciplinada, en virtud de lo dispuesto por los artículos 11312 y 168 de la Ley 734 de 200213. 12 Artículo 113. Recurso de Reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia. 13 Artículo 168. Término probatorio. Modificado por el art. 54, Ley 1474 de 2011. Vencido el término señalado en el artículo anterior, el funcionario ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad. Además, ordenará de oficio las que considere necesarias. Las pruebas ordenadas se practicarán en un término no mayor de noventa días. Las pruebas decretadas oportunamente dentro del término probatorio respectivo que no se hubieren practicado o aportado al proceso, se podrán evacuar en los siguientes casos:

1. Cuando hubieran sido solicitadas por el investigado o su apoderado, sin que los mismos tuvieren culpa alguna en su demora y fuere posible su obtención.

En primer lugar, es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo

02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas

2. Cuando a juicio del investigador, constituyan elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos.

1. Cuando hubieran sido solicitadas por el investigado o su apoderado, sin que los mismos tuvieren

culpa alguna en su demora y fuere posible su obtención.

2. Cuando a juicio del investigador, constituyan elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos”. jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”14 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

1. De la nulidad. La funcionaria disciplinada considera que con la decisión de no acceder a todas las pruebas solicitadas, se le vulneró su derecho de defensa, esgrimiendo nuevamente las razones por las que se deben decretar.

Al no estar acorde con la motivación, estima que la decisión emitida el 25 de febrero del año en curso, por esta Superioridad, constituye una vía de hecho al omitir el deber de establecer la verdad material. Además insistió en que la declaración de Néstor Franco fue declarada oficiosamente y no por la solicitud por ella efectuada. En este orden de ideas, esta Superioridad considera que la funcionaria investigada pretende desconocer que las etapas procesales al interior de estas diligencias, son preclusivas y en el presente caso, a través de una solicitud de nulidad, busca un nuevo pronunciamiento sobre las pruebas que ya fueron denegadas por esta Colegiatura. En el presente caso, ya se resolvió sobre la petición de pruebas, esgrimiendo de forma suficiente las razones por las cuales, no se accedió a la totalidad de probanzas deprecadas por la disciplinada, tal como se puede advertir en los autos dictados el 19 de marzo de 2014 y el 25 de febrero de 2015, sin que la

14 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. inconformidad o desacuerdo con esa decisión, tenga la entidad de invalidar lo actuado por una aparente violación al debido proceso. No puede olvidar la recurrente que la preclusión de un acto procesal significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia15: “El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos procesales innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales”. En consecuencia, la disciplinada ha tenido al alcance todos los recursos ordinarios y peticiones de nulidad en aras de controvertir las decisiones emitidas por esta Sala sobre las pruebas solicitadas, razón por la cual, no puede pretender hoy, alegar una nueva nulidad solo porque sus argumentos han sido desechados a lo largo del presente juicio, impidiendo además el normal desarrollo de las presentes diligencias. Finalmente, en lo referente al testimonio del doctor Néstor Franco, el cual fue ordenado de forma oficiosa por esta Superioridad en el proveído del 16 de septiembre de 2013, debe indicarse que no se advierte vulneración alguna a los derechos de la investigada por tal hecho, sin que sea de recibo que la disciplinada pretenda la declaratoria de nulidad de lo actuado por un hecho

futuro e incierto, al presumir que esta Sala desistirá de la misma, cuando lo cierto es que la probanza se encuentra decretada y pendiente de su práctica, 15 Sala de Casación Penal. Proceso 21587. sentencia del 25 de febrero de 2004. Razón por la cual, se negará la nulidad deprecada.

2. Recurso de Reposición. La doctora VILLAMIZAR DE PEÑARANDA interpuso recurso de reposición parcial del auto dictado el 25 de febrero de 2015 en lo referente a la negativa de la prueba consistente en la ampliación del testimonio del doctor Justo Iván Peñaranda, petición que fue elevada en esa oportunidad y por ende, no hizo parte del pronunciamiento anterior de pruebas.

Al respecto debe reiterarse que dicha probanza fue solicitada de forma extemporánea, y por ende, no se repondrá la decisión de negarla. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- NEGAR LA NULIDAD del auto del 25 de febrero de 2015, por las razones esgrimidas anteriormente. SEGUNDO.- NO REPONER el citado auto del 25 de febrero de 2015 en lo referente a la negativa de la ampliación del testimonio del doctor Justo Iván Peñaranda. TERCERO.- NOTIFICAR en la forma prevista en la ley esta providencia.

CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

RAFAEL ALBERTO GARCÍA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

ADARVE Magistrada

Magistrado (E)

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial