CSDJ - F11001010200020120083400ADJUNTA20120628151742-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 27 de Junio de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200834 00 Aprobado Según Acta No. 52 de la misma fecha Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria.

Decisión: Asigna a la Jurisdicción Ordinaria ASUNTO Negada la ponencia presentada por la doctora María Constanza Rivera Peña1, procede esta Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la Justicia Penal Militar, representada por EL JUZGADO QUINCE DE INSTANCIA BRIGADAS DE VALLEDUPAR - CESAR, y la 1 Sala 49 del 14 de junio de 2012.

Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA SESENTA Y TRES ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BARRANQUILLA, con ocasión del conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio de un individuo identificado como Juan Carlos Arias Montero, en hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2008 en el sector de Piñoncito del Municipio de la Jagua del Pilar – Guajira. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar de Buena Vista - Guajira, conoció

de los hechos acaecidos el 3 de septiembre de 2008 en el sector de Piñoncito – Municipio de la Jagua del Pilar – Guajira, cuando miembros del Ejército Nacional reportaron la muerte de un NN en combate con integrantes de las BACRIM, quien vestía de civil y portaba material de guerra. (fls. 1 y ss del c.1). En auto del 5 de septiembre de 2008, el Juzgado referenciado ordenó la apertura de indagación preliminar, disponiendo allegar al plenario copia del caso táctico correspondiente, así como El álbum fotográfico levantado en el lugar de los hechos por la unidades comprometidas en las acciones investigadas, entre otras. (fl. 6 a 9 del cuaderno No 1). En cumplimiento de lo dispuesto, se arrimó al expediente, el radiograma operacional contentivo de la Misión táctica No. 138 “SUPLENTE”, que consistía en contrarrestar “(…) las acciones delincuenciales de los grupos terroristas de las ONTE-FARC –ELN –BANDAS CRIMINALES al servicio del narcotráfico que pretenden desestabilizar el orden constitucional y sus instituciones y en caso de encontrar resistencia armada por parte de estos grupos, hacer uso legitimo de las armas de la República en cumplimiento de la misión constitucional, en forma proporcional a la agresión recibida (…)”. También se recibieron por parte del Comandante del Grupo Mecanizado No. 2 “Rondón” informe de patrullaje, copia de los insitop para los días 2, 3 y 4 de septiembre de 2008, copia del libro oficial cot para las mismas fechas, anexo

de inteligencia a la misión táctica “Suplente”, orden de Batalla de la BACRIM, copia de la actuación del primer respondiente, copia inspección técnica a cadáver y copia de la tarjeta decadactilar. (fls. 10 y ss del c.1). Igualmente se tomaron declaraciones a los militares involucrados en el caso, se arrimó por parte del Gerente de la ESE LACAUTORE JIMÉNEZ copias de: certificado de defunción, formato de inspección al cadáver, formato diligenciado como NN, carta dental, protocolo de necropsia, entre otros documentos. (fls. 84 y ss del c.1). Se recibieron posteriormente declaraciones de las señoras Yulieth Montero Suarez y Eufemia Montero Montero, en calidad de esposa y madre de la víctima, respectivamente, quienes señalaron que el hoy occiso fue llamado el día de los hechos, pues al parecer le iba a resultar un empleo, sin que regresara a su residencia, por lo cual procedieron a buscarlo en diversos lugares, encontrándose con que supuestamente había sido muerto en combate con el Ejército, lo cual consideran es contrario a la verdad. (fls. 134 y ss del c.1). Así mismo, se incorporó al expediente, informe de investigador de laboratorio y álbum fotográfico de las armas incautadas en el operativo. Con posterioridad, el apoderado de uno de los militares en escrito dirigido al Juzgado de Instrucción Penal Militar solicitó se provocara conflicto de jurisdicciones, al estimar que se estaba vulnerando el principio del non bis in ídem de su defendido al seguirse dos investigaciones por los mismos

hechos, con ocasión de la adelantada por la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla, en virtud de ello el Juzgado 98 de Instrucción Penal Militar de Buenavista dispuso la remisión del expediente al Juzgado 15 de Conocimiento con sede en Valledupar (fls. 28 y ss del c.2). Se allegó al infolio copia de las diligencias disciplinarias adelantadas por la Procuraduría General de la Nación contra los funcionarios involucrados en los hechos, dentro de las cuales el 30 de septiembre de 2011 se dispuso la apertura de investigación disciplinaria. (fls. 34 y ss del c.3), así mismo se incorporaron al expediente noticias consignadas en medios periodísticos sobre el deceso del occiso, solicitándose por parte de la Secretaría General del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en oficio No. 0308 del 15 de febrero de 2012 copia de la totalidad del expediente contentivo del proceso penal seguido contra personal del Ejército Nacional, “por los hechos donde ocurrió la muerte violenta de JUAN CARLOSA ARIAS MONTERO, muerte causada por proyectiles de armas de fuego de dotación oficial disparadas pro miembros del EJÉRCITO NACIONAL, quienes lo capturaron ilegalmente y luego le dieron muerte haciéndolo aparecer como delincuente muerto en combate”. (fls. 50 y ss del c.4). El 13 de mayo de 2011, la Fiscalía 63 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla aceptó el conflicto

propuesto por la Justicia Penal Militar, solicitando al Juez de Control de Garantías de Villanueva – Guajira llevar a cabo audiencia preliminar para tal efecto, señalando que la investigación por los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2008 le fue asignada a dicho despacho judicial el 16 de febrero de 2009 por el Fiscal General de la Nación, sosteniendo que debe ser la jurisdicción a la cual representa quien debe continuar con la tramitación del asunto, ante la presencia de duda. Como fundamento de lo dicho, manifestó que al interior de la investigación obran entrevistas de familiares de la víctima, que narran como el hoy occiso fue llamado insistentemente por un supuesto amigo que le ofreció un trabajo, quien inicialmente le manifestó recogerlo, pero luego lo citó en el terminal, siendo reportado como muerto en combate dos días después. Expresó que en el plenario obra carpeta investigativa de reporte de iniciación, en el cual se plasma la inspección técnica al lugar de los hechos y al cadáver en el que se comunica por parte del CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIONES a través del informe de fecha 3 de septiembre de 2008, que efectuada la respectiva diligencia se encontraron en el lugar de los hechos dos armas, un revolver con seis cartuchos sin percutir y una escopeta con dos cartuchos percutidos y uno en la recamara, pero no se dice nada sobre los cartuchos disparados por los militares, es decir, no existe para la Fiscalía evidencia de un verdadero combate, de igual forma dijo que tampoco aparecen en el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO, las fotografías de las vainillas de los cartuchos disparados por los militares.

Indicó el ente fiscal que de las declaraciones de los militares se observan incongruencias en relación con la forma de ocurrencia de las facticidades, pues mientras uno de ellos sostuvo que observó cuando el sujeto se dirigía en dirección contraria y al sorprenderse les disparó, otro militar señaló que no alcanzaron a ver cuantas personas eran, solo escucharon los disparos. Situación que dijo la Fiscalía era poco creíble, pues de acuerdo con las fotografías del lugar de los hechos con las que cuentan, es imposible hablar de un encuentro casual o sorpresivo y sin ser visto, pues se encontraban en una vía destapada pero lineal, amen de que según el informe el combate ocurrió a las 6:00 a.m. (fls. 1 a 17 del cuaderno anexo de Colisión de competencias). El 29 de marzo de 2012 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Urumita – La Guajira, se llevó a cabo audiencia preliminar de conflicto de competencia donde se escucharon los argumentos referidos anteriormente por parte de la Fiscalía y seguidamente se le concedió la palabra a la representante del Juzgado 15 de Instancia de Instrucción Penal del Batallón La Popa de Valledupar – Cesar, quien considera que se cumplen los requisitos exigidos para la operancia de dicha jurisdicción, pues aparece probada en primera medida que los involucrados hacían parte del Ejército Nacional y los hechos origen en la investigación se encuentran relacionados con la función constitucional asignada. Como soporte de su petición, indicó que los miembros de la Fuerza Pública obraron de acuerdo con la orden fragmentaria No. 138-2008 “SUPLENTE”, la

cual desarrollaron de acuerdo con las misiones encomendadas, tal como lo señalan en sus declaraciones. Arguye que en el plenario obraban declaraciones de los señores Vergara Jiménez Argemiro Enrique, Edison Córdoba Barrios y Hernández Mejía Fernando Segundo, quienes revelaron que el occiso había sido perseguido por la guerrilla, por lo cual trabajó con las autodefensas, quedando -según la representantedesvirtuadas las manifestaciones de los familiares no solo por dichas declaraciones, sino porque se contaba con información consistente en que el occiso aparecía relacionado dentro del componente orgánico del Grupo Insurgente denominado frente 59 de las FARC. Finalmente señaló la representante de la Jurisdicción Penal Militar que de acuerdo con el experticio técnico practicado a las armas incautadas, las mismas se encontraron aptas para admitir unidad de carga y realizar disparos. Efectuadas las intervenciones, el Juez Promiscuo Municipal de Urumita – La Guajira aceptó el conflicto positivo de jurisdicción planteado y dispuso el envío del expediente a esta Corporación por ser la competente para dirimirlo. (fls. 42 y 43 del c.o.). CONSIDERACIONES Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el articulo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Militar, representada por

EL JUZGADO QUINCE DE INSTANCIA DE BRIGADA DE VALLEDUPAR, y

la Ordinaria, en cabeza de la FISCALÍA SESENTA Y TRES ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BARRANQUILLA, quienes se declararon competentes para conocer de la investigación penal que se adelanta por la muerte de un individuo identificado como Juan Carlos Arias Montero, en hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2008 en el sector de Piñoncito del Municipio de la Jagua del Pilar – Guajira. En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Publica en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por

miembros de la Fuerza Publica en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las fuerzas militares y la policía nacional.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, el radiograma de operaciones de los hechos ocurridos el 3 de septiembre de 2008 que da cuenta del combate sostenido con integrantes de BACRIM y las declaraciones de los militares involucrados en las facticidades investigadas, así como el informe de patrullaje donde se consignó “(…) alrededor de las 3:00 a.m. llegamos a la finca piñoncitos donde se montó un puesto de observación hasta las 5:50 a.m. al ver que no se detectó presencia de bandidos en el sector se procedió a iniciar un registro en la trocha que conduce de la finca piñoncito a la finca Guatemala, cuando nos desplazábamos escuchamos unos disparos con

dirección a nosotros reaccionamos repeliendo con fuego con dirección al sector que nos disparaban, después de acercarse evidenciamos un sujeto que se encontraba tendido en el suelo (…)” (fls. 1 a 5 del c.1). Así las cosas, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los orgánicos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, esta restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Publica, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. Esto dice la norma: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones

constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." La correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinarse a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en Sentencia T-806 de 2000 señaló: " ( . .) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza publica, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria (...)" (Resaltado fuera de texto.)

Para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vinculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún mas, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas militares. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio que ha sido asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía

nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-. “(…) “El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (…) “(…) “Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (…) “No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como

referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)” 2 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, anotó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de

instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a analizar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indica el Juzgado Quince de Instancia de Brigada, la conducta desplegada por los militares implicados guarda relación con la misión a ellos encomendada, o si por el contrario, conforme lo predicó la Fiscalía Sesenta y tres Especializada, existen elementos probatorios que ofrecen serias dudas sobre la existencia del nexo causal necesario para el reconocimiento del fuero castrense. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que, en principio, corroborarían la existencia del nexo casual entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a los militares que tuvieron participación activa en ella, tales como la orden de operaciones, el informe de patrullaje y el radiograma operacional. No obstante lo anterior, las conclusiones a las que se llega luego de analizar los argumentos expuestos por las autoridades colisionadas, considera la Sala que le asiste razón a la Fiscalía 63 Especializada de la Unidad de

Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Barranquilla al sustentar su remisión por competencia, basándose en entrevistas de familiares de la víctima, que narran como el hoy occiso fue llamado insistentemente por un supuesto amigo que le ofreció un trabajo y luego fue reportado como muerto en combate. Así mismo indicó el ente fiscal que en la carpeta investigativa de reporte de iniciación, se plasma la inspección técnica al lugar de los hechos y al cadáver en el que se comunica por parte del CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIONES a través del informe de fecha 3 de septiembre de 2008, que efectuada la respectiva diligencia se encontró en el lugar de los hechos dos armas, un revolver con seis cartuchos sin percutir y una escopeta con dos cartuchos percutidos y uno en la recamara, pero no se dice nada sobre los cartuchos disparados por los militares, concluyendo en la inexistencia de un verdadero combate, vainillas que tampoco se vislumbran en el álbum fotográfico. Finalizó el ente fiscal señalando que de las declaraciones de los militares se observan incongruencias en relación con la forma de ocurrencia de las facticidades, siendo poco creíble un encuentro sorpresivo como lo indican los mismos. Para la Sala le asiste razón al representante de la justicia ordinaria, pues efectivamente se vislumbra en el infolio no solo entrevistas a la esposa y madre de la víctima sino de su hermano, quienes espontáneamente relatan la salida del hoy occiso de su casa, informando que la misma se debía a motivos laborales, así mismo indican que el mismo nunca se demoraba

cuando salía y de hacerlo informaba inmediatamente, dan cuenta del desconocimiento en el manejo de armas y el miedo a las mismas, finalmente señalan que no podía ser encontrado sin sus documentos y sin su celular, pues debido a los problemas graves que presentaba en la columna vertebral y en los ojos debía cargar el carné de salud. Pero además se observa que pese a pretender la representante de la justicia penal militar demostrar la pertenencia de la víctima a un grupo al margen de la ley, su calidad de miembro de la población civil no ha sido desvirtuada, pero en todo caso y así fuere, para ello existen mecanismos y procedimientos a seguir en su contra y al no estar claros los hechos en los cuales acaeció la muerte del señor Juan Carlos Arias Montero no se puede avalar la posición de la justicia penal militar, máxime cuando su dicho es contradictorio, pues en principio sostiene que la víctima hacía parte de las autodefensas, para luego afirmar que las declaraciones de los familiares no encontraban fundamento porque dicha persona aparecía relacionada dentro del componente orgánico del Grupo Insurgente denominado Frente 59 de las FARC. Situación que no concuerda tampoco con el radiograma operacional visible a folio 27 del cuaderno No. 1, donde se indica que el occiso vestía de civil y era miembro de las BACRIM cuadrilla Águilas Negras. De igual forma, observa la Sala que por los hechos acaecidos se adelanta proceso de reparación directa en el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, despacho que al solicitar el expediente contentivo del proceso penal señala adelantar proceso por la muerte violenta de Juan Carlos Arias

Montero, causada por proyectiles de armas de fuego de dotación oficial disparadas por miembros del Ejército Nacional, quienes lo capturaron ilegalmente y luego le dieron muerte haciéndolo aparecer como delincuente muerto en combate. Finalmente vislumbra la Sala que en el investigativo se omitieron practicar pruebas como la de absorción atómica para determinar si existían residuos de disparos y demostrar que el occiso disparó. De lo anterior se puede deducir que no existe certeza y, en cambio, existe duda sobre la forma en que sucedieron los hechos investigados, siendo posible medianamente inferirse la ocurrencia de una posible ejecución fuera de combate, circunstancia que obliga a que sea la representante de la Justicia Ordinaria la llamada a conocer de la investigación penal, al no quedar plenamente demostradas las condiciones que dan lugar a la aplicación del fuero militar pues, tal y como lo señaló la Corte Constitucional, “en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.” En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la FISCALÍA SESENTA Y TRES ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BARRANQUILLA, quien deberá

imprimirle celeridad a las misma, en tanto los hechos datan del año 2008. En merito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de competencia planteado en el sentido de declarar que el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por la FISCALÍA SESENTA Y TRES ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO DE BARRANQUILLA, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al JUZGADO QUINCE DE INSTANCIA DE

BRIGADA DE VALLEDUPAR.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Ra