CSDJ - F11001010200020120089500ADJUNTA20120518104237-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 1100101020002012000895 00 / 1760 C Aprobado según Acta No. 42 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, D. C., con ocasión de la demanda de Reparación Directa interpuesta a través de apoderado judicial por los señores LUCRECIA LÓPEZ SALCEDO (Perjudicada Directa), ALFONSO SALCEDO BENÍTEZ (Cónyuge), JOSÉ ALFONSO, ALBA CONSUELO, RUBEN DARÍO, VIOLETA PIEDAD y JORGE ARMANDO LÓPEZ SALCEDO (Hijos) CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –INSTITUTO DE

VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” y la MULTINACIONAL

FARMACÉUTICA BAYER S.A.

HECHOS A través de apoderado judicial, los accionantes enunciados entablaron proceso ordinario de Reparación Directa contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” y la MULTINACIONAL FARMACÉUTICA BAYER S.A., en procura de obtener el pago de los

perjuicios materiales, morales, fisiológicos y estéticos, por el daño padecido por la demandante LUCRECIA LÓPEZ SALCEDO según afirma, a causa del consumo del 1 República de Colombia Página 2 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones medicamento “LIBOPAY”, fabricado por la Multinacional BAYER S.A.; del cual las entidades demandadas permitieron su comercialización y distribución. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de marzo de 2007, le correspondió el conocimiento de estos hechos al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI, ente judicial que por auto adiado del 27 de marzo de esa misma anualidad, decidió avocar el conocimiento del proceso por remisión que del expediente le hiciera el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca argumentando falta de competencia en razón de la cuantía. Después de subsanar por parte del apoderado de la actora lo referente a la cuantía, finalmente se admitió la demanda el 26 de abril de 2007 y se realizaron las respectivas notificaciones para que las demandadas ejercieran su derecho a la contradicción situación esta que se dio en su debida oportunidad procesal. Llegado el inicio de la etapa probatoria el juzgado de conocimiento decide mediante auto: Primero.-: “DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 26 de

abril de 2007, inclusive, mediante el cual se admitió la demanda de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.”, y en consecuencia remitir el proceso al Juzgado Civil del Circuito de Cali (reparto), advirtiendo que “en caso de que el despacho al que le corresponda no comparta sus consideraciones, desde ya planteaba el conflicto negativo de competencia respectivo.” Tal decisión se fundó en las siguientes consideraciones: “La Multinacional Farmacéutica BAYER S.A. es una persona jurídica de carácter privado. Teniendo en cuenta que lo que se demanda es indemnizar de todos los daños y perjuicios morales, materiales, fisiológicos y estéticos ocasionados a la señora LUCRECIA LÓPEZ SALCEDO y a su familia por haber ingerido desde el año 1998 hasta el año 2001 además de otros, el medicamento LIBOPAY elaborado y distribuido República de Colombia Página 3 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones por BAYER la encargada para conocer el asunto es la Jurisdicción Ordinaria y no la Contenciosa, pues la simple enunciación Nación –Ministerio de Protección SocialINVIMA es una estrategia para tomar el presente caso en un asunto de lo contencioso administrativo. (… )Revisada cuidadosamente la demanda, se aprecia que el sujeto pasivo de los

daños ocasionados a la demandante al consumir el medicamento LIBOPAY con el medicamento GEMFIBROZIL que causa rabdomiliosis ocasionando una insuficiencia renal es la MULTINACIONAL BAYER, razón por la que la competencia para conocer el presente asunto, por expresa disposición legal radica en la cabeza de la jurisdicción ordinaria en donde se podrá probar la responsabilidad de dicha entidad privada frente a la demandante. Funda el operador judicial lo resuelto por su despacho, en que de acuerdo a lo normado en el numeral 1 del artículo 140 del C. P. C., aplicable por remisión del artículo 165 del

C. C. A., el proceso es nulo cuando se adelanta correspondiendo su conocimiento a otra jurisdicción.

Apelada la anterior providencia por parte de la actora y la llamada en garantía BAYER S.A., por no estar de acuerdo con la declaratoria de nulidad de lo actuado y la consecuente remisión a la jurisdicción civil ordinaria, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió revocar el artículo primero del proveído por considerar que: “el juez de primera instancia procedió a declarar la nulidad del proceso ante la falta de jurisdicción, cuando lo que se imponía era única y exclusivamente la remisión al juez que creía competente (…)”, argumentando por un lado que la nulidad sólo nace a la vida jurídica cuando la declara el Juez o Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto y que en lo relacionado con la falta de jurisdicción este debe ser dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura. Arribadas las diligencias a los Juzgados Civiles de Circuito de Cali, le correspondió por reparto el conocimiento del referido proceso al JUZGADO TERCERO CIVIL DEL

CIRCUITO DE CALI, el cual mediante auto interlocutorio No. 231 del 7 de febrero de República de Colombia Página 4 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones 2011, rechazó de plano la demanda y por competencia lo remitió al Juez Civil del Circuito (reparto) de Bogotá, D. C. Realizada la remisión descrita anteriormente, el trámite del citado proceso recayó por reparto en el JUZGADO VEINTIDÓS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, D.C., el cual entró a hacer las siguientes consideraciones: Afirma el Juzgado que de tajo la Juez Cuarta Administrativa de Cali prácticamente desvincula de la acción al INVIMA cuando manifiesta en la providencia del 20 de enero de 2010 que: “En el presente caso nos encontramos ante un perjuicio ocasionado por una entidad netamente privada como es la multinacional Farmacéutica Bayer, no siendo dable argumentar que por que el INVIMA concedió el registro sanitario, por esta sola circunstancia, es ella la responsable de los hechos objetos de esta demanda.” Sostiene que a contrario sensu de lo afirmado por el Juzgado Administrativo, se debe precisar con base en la Jurisprudencia Administrativa1, que cuando concurren al proceso como demandadas personas particulares y entidades públicas, será juez

competente el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por razón del FUERO DE ATRACCIÓN, ya que si en los actos, acciones u omisiones de las entidades públicas participa o interviene una persona de derecho privado, que no ejerza funciones públicas, por el mencionado fuero deberá conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En razón de las consideraciones anotadas, y como el Juzgado Cuarto Administrativo de Cali planteó el conflicto de competencia negativo, el Juez Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, ordenó remitir el expediente a esta superioridad para que sea esta Sala la que decida el conflicto de jurisdicciones suscitado. CONSIDERACIONES 1 Consejo de Estado Sent. AP 2071 de 2001 República de Colombia Página 5 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la Ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se consagran en el numeral 3° del artículo 114 de la Ley 270 de 1996.

Ahora bien, el ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse dentro de las competencias reglamentadas por el legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del territorio nacional, ya que los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria, contencioso administrativa, penal y penal militar, eclesiástica, entre otras, siendo apenas lógico entonces que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional, la definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un Juez u órgano judicial, remite a la Sala en el ejercicio de su función a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del Juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así que, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la

cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el República de Colombia Página 6 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Ahora bien, existe el conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: 1).- Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso. 2).- Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. 3).- Que el proceso se halle en trámite. En consecuencia procede esta Corporación a dirimir el conflicto planteado entre el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, en relación con el conocimiento de la Acción de Reparación

Directa instaurada por la señora LUCRECIA LÓPEZ Y OTROS contra LA NACIÓN – MINPROTECCIÓN SOCIAL – INVIMA Y BAYER S.A., que en lo esencial pretende obtener el pago de los perjuicios materiales, morales, fisiológicos y estéticos, por el daño padecido por la demandante a causa del consumo del medicamento “LIBOPAY”. La controversia suscitada entre las autoridades jurisdiccionales citadas se ha centrado, entre otras, respecto a la calidad de las partes a la cuales se demandó, teniendo que por un lado se encuentra demandada la Nación Ministerio de la Protección Social – INVIMA, entidades pertenecientes al sector público y de otro lado la Multinacional BAYER S.A de naturaleza netamente privada, por lo cual se hace necesario analizar si el caso en comento es del resorte de la justicia ordinaria o por el contrario de la contencioso República de Colombia Página 7 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones administrativa, situación que puede ser aclarada a la luz de la siguiente jurisprudencia emanada por el Consejo de Estado2: “Debe anotarse que al momento del hecho, 30 de noviembre de 1994, la Empresa de Energía de Bogotá era una empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, y que se transformó, en junio de 1996, en la Empresa de Energía de Bogotá S.A., E.S.P., de acuerdo con el certificado de existencia y representación de la Cámara de

Comercio de Bogotá (folio 57, cuaderno 1). Para la misma época se encontraba vigente el artículo 31 del decreto 3130 de 1968, que establecía que la jurisdicción competente para conocer las controversias que surgieran con ocasión de la actividad de las empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta era la ordinaria, salvo las que se originaran en desarrollo de funciones públicas que eran de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, norma que fue derogada, de manera expresa, por el artículo 121 de la ley 489 de 1998, cuando ya regia la ley 142 de 1994. Al tratarse de un caso de responsabilidad civil extracontractual de una empresa industrial y comercial del Estado que se transformó en empresa de servicios públicos domiciliarios, en cualquiera de los dos situaciones, su conocimiento correspondería a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con la norma vigente al momento de la demanda y con jurisprudencia reciente de la Sala; en todo caso, la demanda fue presentada conjuntamente contra el Ministerio de Minas y Energía y las Superintendencias de Industria y Comercio y Servicios Públicos, por lo que, desde un principio, era aplicable el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al presentarse una demanda de forma concurrente contra una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y contra otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad

de las dos demandadas. 2 Sentencia CE SIII 21700 de 2006. Ver además las sentencias del 4 de febrero de 1.993, exp. 7.506; 25 de marzo de 1993, exp. 7.476; 12 de septiembre 1997, exp. 11.224; 30 de abril 1997, exp.12.967. República de Colombia Página 8 de 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Ref: 1100101020002012000895 00 / 1760 C Referencia: Conflicto entre Diferentes Jurisdicciones En este orden de ideas, es dable afirmar que en lo relacionado con el factor subjetivo de competencia, no cabe duda que el conocimiento del asunto que nos ocupa sea de la jurisdicción contencioso administrativa, a la luz de lo señalado por la jurisprudencia frente al llamado fuero de atracción. De otra parte, para reforzar la tesis de que quien debe dirimir el conflicto suscitado entre la señora LUCRECIA LÓPEZ Y OTROS contra LA NACIÓN –MINPROTECCIÓN SOCIAL – INVIMA Y BAYER S.A. es el Contencioso Administrativo, debemos aplicar el principio procedimental de la Perpetuatio Jurisdictionis o Prórroga de Competencia, en razón a que su definición es muy clara en señalar que: “un juez adquiere competencia en consideración a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene hasta la culminación del proceso, salvo que la ley determine lo contrario, tal y como ocurre en ciertos procesos donde por razón de las partes (factor subjetivo) o por razón de la cuantía,

el juez que inicialmente adquirió competencia la pierde, cediéndola a otro de mayor jerarquía, quien es el llamado a resolver el asunto de fondo.” En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, D. C., en el sentido de asignar el conocimiento asunto a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el primero de los mencionados, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del mencionado Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali y copia de la presente providencia al Juzgado

Veintidós Civil del Circuito de Bogotá, D. C. República de Colombia Página 9 de 10 Rama Judicial

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CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado MARÍA CONSTANZA DEL ROSARIO RIVERA PEÑA Magistrada (E) República de Colombia Página 10 de 10 Rama Judicial

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LEONIDAS BELLO ARÉVALO

Secretario Ad hoc