CSDJ - F11001010200020120095400ADJUNTA20120510144218-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 9 de mayo de 2012 Magistrado Ponente Dr. JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicado No. 110010102000201200954 00 Aprobado Acta Según Acta No. 38 de la misma fecha Mérito de la compulsa Decisión: inhibitorio ASUNTO Procede esta Superioridad a resolver lo que en derecho corresponda, en relación con la compulsa dispuesta contra los doctores ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO, JOSÉ NEVARDO CARDONA RIVAS y ROBERTO CHAVES ECHEVERRY, en su calidad de Magistrados de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, originada en una solicitud de la doctora MARÍA RUTH MÉNDEZ GUARNIZO, Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja de Vivienda Militar y de Policía -CAPROVIMPO-. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante providencia de fecha 20 de octubre de 2011, la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, dispuso compulsar copias de la solicitud presentada por la doctora MARÍA RUTH MÉNDEZ GUARNIZO, Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de PolicíaCAPROVIMPO-, a fin de “se ejerciera vigilancia especial sobre los Juzgados Penales del Circuito de Manizales, Juzgados de Familia, de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y también los Tribunales Superiores de la

misma ciudad”, por presuntas irregularidades al conceder amparos en acciones de tutela, consistentes en reconocer subsidios de vivienda en dinero a quienes no habían cumplido el derecho o renunciaron al mismo, correspondiendo a este despacho conocer del proceso radicado bajo el número 2010 00084 00 .

CONSIDERACIONES

I. Competencia: La competencia para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de los Consejos Seccional de la Judicatura, entre otros, aparece regulada en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”

II. Caso en concreto: Ahora bien, sería el caso proseguir el trámite correspondiente al presente proceso, iniciando indagación preliminar, pero encuentra la Sala que en esta Colegiatura cursó otro proceso por los mismos hechos en el cual se profirió decisión de terminación y archivo de la actuación, al considerarse que los argumentos tenidos en cuenta por los Magistrados, referidos a que el peticionario era miembro de la Policía Nacional desde el año 1983, y en tal calidad podía ser postulado como beneficiario de subsidio de vivienda, sin

que la entidad accionada pudiera valerse de la supuesta pérdida de la calidad de afiliado para negarle el beneficio, son del resorte de su autonomía funcional. En efecto, en la citada providencia consideró la Sala que: “Analizando la actuación realizada al interior de la acción de tutela de marras, se observa, de una parte, que no existe ninguna razón para considerar que los investigados, pudieran haber transgredido el ordenamiento ético al emitir la decisión de tutela, por el contrario el fallo fue producto del análisis juicioso y ponderado realizado por los funcionarios encartados, en el cual observaron el caudal probatorio recaudado identificando acertadamente el problema jurídico, desatando oportuna y correctamente el asunto bajo su encargo, mediante fallo de 1 de junio de 2010 (fls. 88 a 99 c.o.), y de otra, que de igual manera respetaron las garantías procesales del accionante y el accionado. Puntualmente en la decisión proferida el 1 de junio de 2010, se revocó la decisión de 19 de abril de 2010 del Juzgado 1º Civil del Circuito del Circuito de Manizales, amparando el derecho del accionante al debido proceso, a la igualdad y a una vivienda digna, así: “1. Estudiada la sentencia confutada y el escrito de impugnación, encuentra la Sala que el problema jurídico a elucidar consiste en determinar si para el caso del Sr. José Rubiel Castaño Montoya, es viable el reconocimiento del subsidio de vivienda, a Ia luz de la sentencia T-040 de 2007, que establece unos parámetros de

interpretación sobre Ia materia.

2. El Sr. Castaño Montoya laboró al servicio de Ia Policía Nacional y, ala fecha, se encuentra recibiendo asignación de retiro.

Pretende a través de esta vía le sea concedido el subsidio de vivienda contemplado en la Iey 973 de 2005, mismo que consiste en un aporte económico suministrado por el Estado, por una sola vez) como un complemento a su ahorro, con el fin de facilitar la compra o mejoramiento de la vivienda. Para el caso del subsidio otorgado por la Caja de la Vivienda Militar, la norma prevé los siguientes requisitos: i) Encontrarse afiliado a la Caja de la Vivienda Militar; ii) no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías; iii) no haber recibido subsidio por parte del Estado; iv) no tener vivienda propia; v) haber efectuado ahorro obligatorio por 14 años o un total de 168 cuotas. Los anteriores requerimientos se hallan plasmados en el artículo 15 de la Ley 973 de 2005 (que modificó el 25 del decreto 353 de 1994), y en el artículo 25 de la ley 1305 de 2009; con excepción del último requisito atinente al tiempo mínimo de ahorro obligatorio, mismo que fue determinado por la junta directiva de Ia Caja Promotora de la Vivienda Militar a través del acuerdo 08 de 1995.

3. A primera vista podría concluirse que el Sr. José Rubiel Castaño Montoya no puede ser beneficiario del subsidio de vivienda habida cuenta que no cumple con varios de los requisitos

que contemplan las normas antes referencias; en efecto, de las afirmaciones realizadas en la demanda y de los documentos allegados por la accionada, se deduce que el demandante es propietario de vivienda (F. 3-4); retiró voluntariamente sus aportes correspondientes al ahorro forzoso en el año 1992, sin cumplir el acumulado de 168 cuotas (F. 107); y retiró sus cesantías en el año 2008 (F. 87).

4. No obstante lo anterior, en un caso muy similar al presente, la Corte Constitucional estableció unos parámetros interpretativos al respecto1 ; en esa oportunidad el alto Tribunal analizó uno a uno los requisitos legales y definió su alcance; justamente, respecto de Ia necesidad de carecer de vivienda propia, la Corporación determinó que el precepto debía interpretarse en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 14 de la Ley 973 de 2005, que dispone: "Los subsidios se aplicarán también a los afiliados que habiendo adquirido vivienda por otros medios, tengan deudas hipotecarias con entidades financieras, pendientes sobre ésta, o deseen renovarla, siempre que no se le hubiere otorgado con anterioridad solución en este aspecto, por parte de la Caja en ningún caso 2.

5. En lo relativo al requisito de no haber retirado las cesantías total o parcialmente, Ia Corte Constitucional, en el precedente antes relacionado, expuso que ese argumento no puede ser interpretado a espaldas de la Constitución y no puede ser el único criterio para negar la postulación al subsidio. El pronunciamiento es del

siguiente tenor: ‘En este sentido observa la Sala que ciertamente, como consta en el certificado expedido por el Fondo Rotatorio de la Policía, lo que fue trasladado a la entidad demandada por parte de dicho fondo, fue un saldo de las cesantías del actor. Esto es indicio inequívoco de que existieron retiros de estas prestaciones sociales por parte del actor con anterioridad a 2005, en vigencia del decreto 353 de 1994. 1 Corte Constitucional Sentencia T-040-2007. Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería En la providencia del 11 de mayo de 2000, aprobada según acta No.26 (Rad. No. 1209-A). 2 Con la reforma introducida por la ley 1305 de 2009, desapareció este requisito pues la norma ya no contempla la necesidad de carecer de vivienda propia para acceder al subsidio. ‘Ahora, ¿debe servir este argumento como único criterio para negar al señor Linares Pérez la posibilidad de postular su nombre al subsidio de vivienda? La Sala considera que esta condición legal -la de no haber efectuado retiro de cesantíasno puede ser interpretada, ni de espaldas a las reformas introducidas por la Ley 973 de 2005 a la Caja, como tampoco a los fines constitucionales mismos.’

6. Finalmente, en lo que se refiere a la calidad de afiliado a Ia Caja Promotora de la Vivienda Militar, calidad que, según la entidad, perdió el Sr. Castaño Montoya al haber retirado su ahorro forzoso en el año 1992; estimó el órgano de cierre constitucional que por

disposición de la ley 973 de 2005, los miembros activos de la policía y las fuerzas militares son afiliados forzosos de la Caja Promotora de la Vivienda Militar, y aI encontrarse la entidad administrando las cesantías del accionante, resultaba evidente su afiliación y de contera el cumplimiento del requisito legal. La misma situación acaece con el Sr. José Rubiel Castaño Montoya en el caso que ocupa la Sala; nótese que el artículo 14 del decreto 353 de 1994, modificado por el artículo 9 de la Ley 973 de 2005, incluye dentro de los afiliados forzosos a Ia Caja de la Vivienda Militar a quienes estén devengando asignación de retiro, como es el caso del actor. El precepto reza: ’Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal que al momento de afiliarse carezca de vivienda propia, en todo tiempo.

L. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía...." Así las cosas, se debe aplicar la misma razón empleada por la

Corte Constitucional para conceder el amparo, máxime que las cesantías del accionante también fueron administradas por Ia Caja Promotora de Ia Vivienda Militar hasta que se retiró de la institución; ahora, aunque el argumento de la a quo para la negativa del amparo se centra en que el caso estudiado por la Corte difiere del presente, en tanto que en esa oportunidad el accionante se encontraba en servicio activo y aún tenía un saldo de cesantías administrado por la accionada; debe tenerse en cuenta que cuando el Sr. José Rubiel Castaño Montoya hizo la solicitud del subsidio, aun se encontraba en servicio activo y no había retirado sus cesantías, situación idéntica a la del precedente constitucional; obsérvese que la solicitud del subsidio tuvo lugar en el mes de mayo del 2007 G. 86 vuelto); la negativa se produjo en el mes de junio siguiente (ver folios 86-84), mientras que el retiro de la institución y la entrega del monto de las cesantías ocurrió en el año 2008.

7. Por último cabe resaltar que el requisito atinente a las 168 cuotas de ahorro obligatorio, es un requisito adicional establecido por el Consejo Directivo de Ia Caja Promotora de la Vivienda Militar; ni el decreto 353 de 1994, ni la ley 973 del 2005, ni el la actualidad la ley 1305 de 2009, contemplan la referida condición para acceder al subsidio; se trata de una norma reglamentaria que a juicio de la Sala y de acuerdo a los parámetros que sobre el tema ha establecido Ia Corte Constitucional, no puede soslayar el

cumplimiento del objetivo de las normas legales de mayor jerarquía y, sobre todo, no puede entorpecer la aplicación de los preceptos supralegales. En ese sentido, Ia no consignación periódica de las cuotas de ahorro no puede ser impedimento para el otorgamiento del subsidio, de suerte que Ia accionada debe permitirle aI interesado consignar el monto que representa las 168 cuotas, para acceder a la prerrogativa económica.

8. De lo discurrido hasta ahora se concluye: i) Aunque el accionante cuenta con vivienda propia, el subsidio procede también para mejoras y renovación, como lo pretende el actor; ii) La calidad de afiliado a la Caja de la Vivienda Militar no deviene de los aportes realizados, sino que es forzosa para los pensionados de la institución, al tenor del artículo 9 de la ley 973 del 2005; iii) Según lo dispone expresamente la Corte Constitucional, el retiro de las cesantías no puede ser el único argumento para negar el subsidio; iv) El ahorro forzoso de un total de 168 cuotas, es una condición adicional establecida por la Caja Promotora de la Vivienda Militar, que por su carácter de directriz administrativa no puede ser obstáculo para al aplicación de la Constitución, por lo que la entidad debe permitirle al interesado consignar el monto total de las cuotas debidas para acceder al subsidio v) Al momento de solicitar el subsidio, el demandante se encontraba en servicio activo y sus cesantías eran administradas por el ente accionado, situación fáctica idéntica a la estudiada por la Corte Constitucional

en la sentencia T 040-2007; vi.) Por las similitudes del caso de marras, con el estudiado por la Corte Constitucional, la Sala debe atender al precedente.

9. Por lo visto, Ia colegiatura no comulga con lo resuelto en primera instancia, toda vez que por los argumentos esgrimidos estima que debe prosperar la acción de tutela instaurada para amparar los derechos fundamentales invocados, de modo que el fallo consultado será revocado. Por esta sede no hay lugar a costas por cuanto no concurren los supuestos legales para imponerlas.

10. No se declarará la nulidad del proceso como lo solicita la parte accionante toda vez que en el auto admisorio del libelo la sentenciadora resolvió negar la práctica de los medios de convicción al considerar que con los documentos anexados al libelo existía suficiente ilustración sobre los hechos de la demanda. Es de resaltar que la causal invocada deviene del no pronunciamiento por parte del Juez sobre las pruebas decretadas, más no se deriva de la negativa en su práctica; de suerte que si el Juez ignora la solicitud y sigue con el transcurso del proceso, es procedente la anulación del juicio; pero si con argumentos jurídicos niega la práctica de la prueba, ello no constituye ningún vicio procesal.

VII. DECISION.

Por lo expuesto, el Tribunal superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisión civil-Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA el fallo calendado 19 de abril de 2010 emitido por el Juzgado Primero civil del circuito de la ciudad, dentro de la acción de tutela

instaurada por el señor JOSÉ RUBIEL CASTAÑO MONTOYA en contra de la CAJA DE LA VIVIENDA MILITAR y DE POLICIA, y en su lugar, FALLA: Primero: CONCEDER al actor la tutela de su derecho a la vida digna, en conexidad con el derecho fundamental al debido proceso.

Segundo: ORDENAR a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía que admita la postulación del señor José Rubiel Castaño Montoya para acceder al subsidio de vivienda otorgado por el Gobierno Nacional a través de esa misma entidad, previa la consignación del valor correspondiente a las 168 cuotas de ahorro forzoso.

Tercero: NO CONDENAR en costas.

Cuarto: REMITIR este expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo” (Sic a todo lo transcrito) Lo anterior implica, sin lugar a dudas, que nos encontramos frente a una situación que ha sido definida con carácter de cosa juzgada, resultando imperioso para la Sala inhibirse de adelantar actuación alguna contra los disciplinados, a efectos de no vulnerar el principio del non bis in ídem, en relación con el cual es necesario reseñar la consagración positiva al interior

de nuestro ordenamiento jurídico: Constitución Política: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho…” (Resaltado fuera de texto). Ley 734 de 2002: “Artículo 11. El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aún cuando a este se le dé una denominación distinta.” “Artículo 164. En los casos de terminación del proceso disciplinario, previstos en el artículo 73 y en el evento consagrado en el inciso 3º del artículo 156 de este Código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada.” (Subrayado fuera de texto). En ese orden de ideas, obsérvese que la garantía del non bis ídem aparece referida a la prohibición de adelantar un nuevo proceso en contra de quien ya ha sido investigado por los mismos hechos, y cuya situación jurídica haya quedado resuelta en decisión con fuerza de cosa juzgada, realidad que

cotejada con la providencia proferida por esta Colegiatura el día 7 de marzo de 2012, en el proceso disciplinario radicado bajo el número 110010102000201102567 00, nos lleva a concluir en la imposibilidad de continuar con la presente actuación, debiéndose inhibir, previa comprobación de la absoluta identidad de la situación fáctica, en tanto en la misma se estableció que el problema jurídico se circunscribe a determinar “presuntas irregularidades cometidas al conceder amparos en acciones de tutela, consistentes en reconocer subsidios de vivienda en dinero a quienes no habían cumplido el derecho o renunciaron al mismo, entre los cuales se incluían los Magistrados de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales (fls. 1 a 12 c.o.), correspondiendo a este despacho conocer de la acción de tutela de JOSÉ RUBIEL CASTAÑO MONTOYA contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, proceso radicado bajo el número 2010 00084 00 (fls. 13 a 25 c.o. y c. anexos 1, 2, 3 y 4)”. En efecto, el principio del non bis in ídem constituye una aplicación más general de la cosa juzgada, adaptable a los campos de las sanciones disciplinarias, cuya finalidad última consiste en evitar que los mismos hechos o conductas disciplinables, que han sido objeto de controversia y decisión en un proceso de esta naturaleza, posteriormente vuelvan a serlo en otro de igual carácter. Es así como el efecto sin duda más importante del auto de terminación en firme y de la sentencia es el de cosa juzgada, en virtud de la cual la cuestión

ya decidida no se puede discutir en una nueva instancia (efecto negativo) y según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el artículo 29 de la Constitución Política incluye su protección como parte constitutiva del debido proceso, con el carácter de garantía fundamental3. Difiere la situación cuando el «non bis in ídem», expresión latina que significa “no dos veces sobre lo mismo” se infringe en una misma determinación judicial en relación con la cual por no hallarse todavía en firme se puede pretender salvar la garantía constitucional por el quebranto directo 3 Sentencia T-652 del 27 de noviembre de 1996. de la ley, sencillamente porque no existe ningún procedimiento anómalo susceptible de anulación posterior a la definición de la pretensión. En consecuencia, la Sala se inhibirá de adelantar actuación disciplinaria. Por lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE de adelantar actuación disciplinaria contra los doctores ÁLVARO JOSÉ TREJOS BUENO, JOSÉ NEVARDO CARDONA RIVAS y ROBERTO CHAVES ECHEVERRY, en su calidad de Magistrados de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Manizales, conforme a lo expuesto en la parte argumentativa de la presente decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ordenar el ARCHIVO de lo actuado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario ad-hoc