CSDJ - F11001010200020120097100ADJUNTA20120518093940-2012

DEFINICIÓN DE COMPETENCIA/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Definición de competencia entre Fiscalía 51 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bogotá - Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, ubicado en las instalaciones del Batallón “General Pedro Justo Berrío” con sede en Medellín. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza militar, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

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Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil doce (20129 Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201200971 00 Aprobado según Acta de Sala No. 42 ASUNTO Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, armonizado con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia propuesta por el Fiscal 51 Especializado de UNDH y DIH, con sede en Bogotá, quién reclama para sí el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por el homicidio del señor Jhon

Jairo Árias, en hechos ocurridos el 28 de marzo de 2008, en la finca “Las Árias” de la vereda la Aguadita, Jurisdicción del Municipio de Cañas Gordas – Antioquia, impulsado por el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar con sede en Medellín.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 28 de marzo de 2008, aproximadamente a las 5:30 p.m., miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería No. 32, “General Pedro Justo Berrío” en cumplimiento de labores de registro dieron muerte en presunto combate al ciudadano Jhon Jairo Árias, en momentos en que éste se hallaba en la finca “Las

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2 Árias” de la Vereda la Aguadita, Jurisdicción del Municipio de Cañas Gordas – Antioquia.

2. Como presupuestos fácticos relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Documental y testimonial. Informe ejecutivo de policía judicial dentro de la investigación 050016000206200807171 (fs. 12-35 c.1ra. inst.), en el cual se destacan las entrevistas recaudadas a los militares: Cabo Tercero Diego Alexander Restrepo Salazar (f. 12 c. 1ra. Inst.), quien señala al Dragoniante Wisney Molina Serna y al

soldado Montoya Moncada, como las personas que dispararon; Soldados: Gabriel Ángel Montoya Moncada (f. 13 c. 1ra. Inst.); Luis Daniel López David (f. 14 c. 1ra. Inst.); Gabriel Jaime Montaño Vásquez (f. 15 c. 1ra. Inst.) y Darío Alonso Sánchez Rúa (f. 16 c. 1ra. Inst.). Entrevistas a los ciudadanos Alfonso Osorio (f. 17 c. 1ra. Inst.); Alberto Goez Durango (f. 17 c. 1ra. Inst.). Declaración Jurada al señor Luis Alfonso Árias, hermano del occiso (fs. 35-41 c. 1ra. Inst.). Entrevista a Mery del Socorro Uribe Árias (fs. 42-45 c. 1ra. Inst.). El Sargento Primero Jairo Ramírez Beltrán, acreditó la calidad de militares de los señores: Cabo Tercero Diego A. Restrepo Salazar (f. 54 c. 1ra. Inst.); Gabriel A. Montoya Moncada (f. 55 c. 1ra. Inst.); Luis Daniel López David (f. 56 c. 1ra. Inst.); Gabriel J. Montaño Vásquez (f. 57 c. 1ra. Inst.) y Darío Alonso Sánchez Rúa (f. 58 c. 1ra. Inst.) 2.2. Pericial. Informe de laboratorio sobre residuos de disparo, practicados al occiso. Se destacó que una vez practicado el examen de absorción atómica a éste sobre la “determinación para los residuos compatibles con los de disparo, representados por los elementos plomo, antimonio y bario, en la muestra identificada

como frotis tomado a las manos; dio el siguiente resultado: mano derecha negativo, mano izquierda negativo […] Conclusión. En el frotis recibido como recolectado de las dos manos no se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo”. (fs. 46-53 c. 1ra. Inst.) (Subrayado fuera de texto)

3. Jurisdicción Ordinaria. El Fiscal 51 Especializado UNDH – DIH en escrito remitido a esta Colegiatura el pasado 30 de abril de 2012, en condición de Director de la Investigación en la jurisdicción ordinaria, acudiendo a los principios de economía y

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que en su contra abrió el hoy occiso (en por lo menos cuatro ocasiones), las pruebas de residuos de disparo que se practicaron en Medicina Legal a éste, dieron resultado negativo, de donde emerge diáfana la mendacidad de lo reportado por la patrulla […] la orden de operaciones del Ejército en concordancia con la misión táctica, reflejan un dispositivo de patrullaje, que en términos castrenses evidencia la escasa probabilidad de un contacto armado […] definitivamente no es usual que un solo hombre, a medio vestir, con un arma muy pequeña (pistola calibre 7.65) y escasa munición (tan sólo cuatro cartuchos), decida enfrentar a toda una escuadra del Ejército en cuyas filas cuenta con por menos seis hombre bien armados […]”. (f. 7 c. 2a. Inst.) De otro lado y atendiendo los derechos de las víctimas en el asunto, el Fiscal Delegado destacó que los informes de policía judicial del C.T.I, en la inspección al lugar de los hechos, advierten “[…] de evidentes situaciones extrañas, partiendo del inusual hecho que la hermana de la víctima, señora Mery del Socorro Uribe Árias se encontraba en su casa cocinando para quienes habían dado muerte a su hermano quien aún yacía en la sementera. Y fue esta misma mujer ya en el casco urbano del pueblo y medianamente a salvo de los victimarios, quien contó con su hermano Luis Alfonso Árias -sobreviviente-, a los investigadores […] las circunstancias en que murió su hermano Jhon Jairo Árias]”. (f. 6 c.o)

Destacó así mismo que los “hermanos, testigos sobrevinientes Mery del Socorro Uribe Árias y Luis Alfonso Árias, desde aquel entonces han denunciado incansablemente en instancias penales, administrativas y hasta militares, los hechos de los que fuera víctima su consanguíneo, siendo coherentes en todas sus versiones, incluso en aquella que los hace objeto de amenazas, mismas que determinaron desde un principio su desplazamiento e inclusión del señor en el programa de protección a testigos”. (f. 7 c.o)

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4 Con fundamento en lo anterior, solicitó “que al dirimir el conflicto suscitado [se ordene] al Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, [ubicado en el Batallón de Infantería No. 32 General Pedro Justo Berrío con sede en Medellín …] remita a La Fiscalía 51 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede [en el bunker de la Fiscalía en Bogotá], todas las actuaciones que allí cursen y reposen dentro de la muerte de quien respondió al nombre de Jhon Jairo Árias”.(f. 8 c.o)

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala sobre la definición de competencia propuesta por el Fiscal 51 Especializado de UNDH y DIH, con sede en Bogotá, conforme el artículo 54 de la Ley

906 de 2004, armonizado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

2. Conflicto entre jurisdicciones y definición de competencia En virtud a los múltiples salvamentos de voto, que quien aquí funge como ponente en posición unitaria venía formulando a la Sala Mayoritaria, frente a aparentes conflicto de jurisdicciones cuando un funcionario carecía de competencia para trabar un conflicto, la Sala previo a abordar el conflicto positivo entre jurisdicciones propuesto, debe efectuar algunas precisiones frente a la postura asumida por la Colegiatura a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, en cuanto a

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2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, en virtud a las normas citadas que regulan los conflictos de competencia entre jurisdicciones, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, que los representantes de cada jurisdicción estuvieran investidos de competencia para trabar el conflicto, de cara a este requisito la línea jurisprudencial de esta Corporación requería la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo), así entonces, se requerían los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado. 1 Frente a tal asunto la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-918 de 2010: “…Como se indicó, la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separase del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente

por las altas cortes. “…4.10 Por último, en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación”?.

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6 De tal manera que cuando faltaba el pronunciamiento de alguna de las autoridades, se entendía que el conflicto no estaba trabado y, en consecuencia, la Sala se inhibía de dirimirlo, disponiendo la remisión de las diligencias al representante de la jurisdicción que aún no se había expresado sobre el asunto y, una vez cumplido tal requisito, se procedía por la Colegiatura a adoptar la decisión que en derecho correspondiera. El anterior desarrollo jurisprudencial se mantuvo en forma pacífica hasta que al entrar en vigencia la Ley 906 de 2004, surgió al interior de este Tribunal la discusión atinente a si con el nuevo sistema penal acusatorio era aún sostenible

tal postura o si, por el contrario, debía cambiarse el criterio, dirimiendo los “conflictos” aún faltando el pronunciamiento de una de las autoridades que podrían reclamar o rehusar la competencia para dirimir un asunto criminal o en su defecto cuando quien propone el conflicto no sea el ente competente. Así, por ejemplo, en el radicado 110010102000200601121-00, mediante auto calendado el 14 de agosto de 2006, con ponencia del ex Magistrado Jorge Alonso Flechas Díaz, se resolvió el “conflicto” con sustento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, bajo los siguientes razonamientos: “No obstante, al respecto, conviene precisar que el presente pronunciamiento ha de desarrollarse con fundamento en el artículo 54 de de la Ley 906 de 20042, actual Código de Procedimiento Penal que regula el sistema acusatorio, uno de cuyos pilares fundamentales lo constituye, entre otros principios, el “de la necesidad de lograr la eficacia en el ejercicio de la justicia”, según voces del principio rector consagrado en el artículo 10 ibídem. Lo anterior por cuanto como se sabe, en esa línea de búsqueda de eficiencia y eficacia de la función de administrar justicia el nuevo sistema penal acusatorio que regula el trámite del proceso penal en estudio, y en especial el artículo 54 citado, varió el trámite del conflicto de competencias consagrado en la anterior legislación procesal penal en el Capítulo VII del Título II, artículo 93 y siguientes, previendo actualmente un trámite expedito y ágil en orden a 2 Este artículo señala: “Cuando el juez ante el cual se haya presentando la acusación manifieste su

incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano (…)”.

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estimar que, al obrar pronunciamiento sólo de una de las autoridades judiciales, en modo alguno se podía predicar la existencia de un conflicto de jurisdicciones. Posteriormente, en el radicado 200902089 00, a través de auto aprobado en Sala No. 92, del 14 de septiembre de 2009, con ponencia de la misma Colegiada, se produjo un cambio sustancial, pues en esta oportunidad la Sala se abstuvo de hacer un pronunciamiento de fondo, finalísticamente orientado a garantizar la intervención de las autoridades interesadas en asumir o rehusar el conocimiento del asunto, lo mismo que a permitir que el juez del conflicto conozca los argumentos de ambas autoridades, para poder determinar a quién le concede la razón para declarar el derecho. Tal decisión, se adoptó con fundamento en que “mientras no se trabe entre dichos funcionarios esa controversia jurídica, no puede presentarse procesalmente la colisión, en otras palabras, si no surge el conflicto, si no aparece la controversia entre distintos funcionarios judiciales o por lo menos habilitados para ejercer jurisdicción, no puede presentarse el fenómeno de la colisión y por obvias razones no se habilita la competencia para resolver por este juez del conflicto”. Luego de hacer un análisis sobre los conceptos de jurisdicción y competencia, y de exponer distintas posturas asumidas por esta Sala desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, concluyó que “la Sala no resuelve sobre impugnación de

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Política […]”. (Subrayado fuera de texto) Bajo tales lineamientos, se resolvió entre otros, el radicado 200902385 00, aprobado en la Sala No. 096 de fecha 21 de septiembre de 2009, con ponencia del mismo Colegiado y el radicado 201002164 00, del 11 de agosto de 2010, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. Todo lo anterior se mantuvo hasta cuando la Sala en el caso del “grafitero”, u homicidio del joven Diego Felipe Becerra Lizarazo, amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada Myriam Pachón Murcia, sin que hubiese pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado José Ovidio Claros Polanco. En aquella oportunidad la Sala reiteró la línea de privilegiar el derecho sustancial sobre el formal, y dio alcance a los principios de economía y celeridad, precisando la legitimidad que tiene los sujetos procesales, al interior del proceso penal en el Sistema

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9 Penal Acusatorio para solicitar una definición de competencia, para el caso examinado frente a las víctimas; y en tal sentido , como viene de señalarse, definió la competencia

del asunto, sin el pronunciamiento de los representantes de la Jurisdicción Ordinaria y Penal Militar, tras establecer como razones suficientes los elementos de convicción recaudados en el expediente para habilitar el pronunciamiento y definir la competencia; postura a la cual adhiere la suscrita ponente con ánimo de permanencia, en tanto en aquélla oportunidad sugería a la Sala se escucharan los representantes de las jurisdicciones. Bajo el referente jurisprudencial anotado, y estudiada la legitimidad que le asiste a cualquiera de los sujetos procesales dentro de un proceso penal impulsado bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, en aquella oportunidad la Sala determinó: “(…)

3. De la legitimidad de las víctimas para proponer el conflicto de jurisdicciones Ahora bien, en cuanto atañe a las víctimas, es inocultable que, dentro de los últimos avances en la doctrina y en la jurisprudencia, tanto vernáculas como foráneas, se destaca el papel preponderante que se le asigna a la víctima en el proceso penal, en procura de principios tan profundamente democráticos e inherentes al Estado Social y Democrático de Derecho, tales como el derecho de acceso a la Administración de Justicia y a conocer el o los responsables de la comisión del delito, conforme a las reglas de competencias establecidas en el ordenamiento jurídico.

En este nuevo panorama, en el ámbito internacional, encontramos instrumentos tan valiosos como la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada mediante Resolución 40/34 de

la Asamblea General; la Aplicación de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, incorporada mediante Resolución 1989/57 del Consejo Económico y Social); o la protección de los derechos humanos de las víctimas de la delincuencia y del abuso de poder y la Decisión Marco del Consejo de Europa de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal. A este nuevo contexto, no puede ser ajeno el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria como Tribunal de Conflictos en el país, y es por eso que, entendiendo que en el nuevo sistema penal acusatorio, la víctima adquiere

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estas diligencias, los representantes de ambas jurisdicciones no se traban en lo que se conocía como conflicto entre jurisdicciones, pues la Fiscalía 13 Seccional de Bogotá remitió el expediente a la Justicia Penal Militar, por considerar que allí radica la competencia, y la Jueza 142 de Instrucción Penal Militar accede a ello, por considerarse la llamada a resolver el proceso, pese a que la vocera de las víctimas defiende la tesis de que el proceso debe ser asignado a la Justicia Ordinaria. En consecuencia, no acceder a realizar un pronunciamiento de fondo como Tribunal de Conflictos, por no contar con pronunciamientos de quienes representan a las dos jurisdicciones mencionadas, sería tanto como desconocer los derechos de las víctimas, recientemente incorporados a nuestro ordenamiento positivo en la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, Ley 1448 de 2011. Además de lo anterior, no puede dejarse de lado el desarrollo jurisprudencial que el máximo Tribunal Constitucional, ha realizado en torno a la intervención de las víctimas en el proceso penal, de tal manera que en sentencia C-209 de 2007, recordó que “se le otorgó a la víctima una capacidad procesal mayor, permitiéndosele intervenir a lo largo de todas las etapas del proceso, salvo en la audiencia pública del juicio. En esta oportunidad el alto tribunal fundamentó su argumentación con base en el art. 250, numeral 7º de la Constitución, considerando que en el nuevo sistema penal acusatorio la víctima actúa como un interviniente especial.”3, otorgándole así un mayor nivel de participación y preponderancia, lo que hace viable entrar a resolver su solicitud, en el presente asunto.

(…)”. (Subrayado fuera de texto) En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, se presentan circunstancias similares a las examinadas en aquélla oportunidad por la Colegiatura, en tanto se tienen dos trámites procesales por 3 La intervención procesal de la víctima: especial consideración a los sistemas procesales de la Ley 906/04, 975/05, Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Corte Penal Internacional / ed. María Cristina Patiño González. - Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2008

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ilustración, frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio militar; de tal manera que de existir un eventual pronunciamiento del ente militar, éste no variaría la posibilidad para esta Superioridad de ingresar en el estudio de tales presupuestos, de allí el término inevitable. En el sugerido orden de ideas y bajo los citados lineamientos, teniendo en cuenta que quien aquí funge como ponente ha adherido con vocación de permanencia a la citada línea jurisprudencial, por cuanto para tales eventos, se hace necesario y urgente garantizar no sólo los principios de celeridad, eficiencia y economía procesal4, sino también -y, principalmentela salvaguarda de los derechos fundamentales tanto de los sujetos procesales, como de las víctimas, a efectos de adoptar por parte de esta Colegiatura una decisión de fondo, buscando privilegiar la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, conforme a los mandatos superiores contenidos en el artículo 228 de la Constitución Política; y en tal sentido procede de conformidad a examinar el tema propuesto.

3. Objeto de la definición de competencia El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón de Infantería 32 General Pedro Justo Berrío y la Ordinaria en cabeza de la

Fiscalía 51 Especializada Adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en el bunker de la fiscalía en Bogotá; quién es el 4 Véase esta exigencia en la sentencia C-037 de 1996

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4. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se

encuentra regulada en la Ley 522 de