CSDJ - F11001010200020120113100ADJUNTA20120622154835-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Catorce de junio de dos mil doce Registro de proyecto, veintitrés de mayo de dos mil doce Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado No. 110010102000201201131 00 Aprobado según Acta de Sala No. 049 de la fecha ASUNTO QUE SE DECIDE Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de competencia, suscitado entre las jurisdicciones Ordinaria Laboral y Contencioso Administrativo, representadas por el Juzgado Treinta y Seis Laboral y el Juzgado Veinticuatro Administrativo, ambos del Circuito de Bogotá, estos Despachos Judiciales consideran que carecen de competencia para conocer de la demanda ordinaria laboral instaurada a través de apoderada convencional, por el señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA contra el Instituto de Seguros Sociales. ANTECEDENTES PROCESALES El señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA, mediante proceso ordinario laboral promovido por su apoderada judicial ante el Juez Laboral del Circuito (Reparto) de Bogotá el 20 de marzo de 2012, solicitó que se condene al ISS a reconocerle la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, a indexar la primera mesada pensional, al pago de costas procesales y a las condenas que resulten ultra y extra petita.

Los fundamentos fácticos de la demanda fueron: Que el actor laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 1° de agosto de 1969 al 2 de enero de 1981, tiempo que “se tomó como doble por disposición del gobierno nacional”(sic), cotizó para pensión al ISS y en el año 1993 tenía más de 40 años de edad. Como fundamento jurídico invocó la Ley 71 de 1988, reglamentada mediante Decreto 2709 de 1999, al considerar que de acuerdo a dichas normas, “a quien cumpla veinte años de servicio, sumados el tiempo de servicio oficial y las cotizaciones al ISS, se le debe reconocer la pensión, sumando tales aportes, y más aún cuando se tiene, como ocurre con el demandante, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido cuarenta y ocho años de edad, lo que lo hace merecedor de los beneficios consagrados en el régimen de transición de la mencionada Ley. … Así mismo, es evidente que procede la aplicación de los Decretos 1219 de 1990, 2337 de 1971 y 1386 de 1974, según los cuales los servidores de las fuerzas militares y la policía nacional, tienen derecho a que se le compute como tiempo doble el tiempo servido, en atención a que para entonces, el País se encontraba afectado por alteraciones del orden público.” POSICIÓN DEL JUZGADO TREINTA Y SEIS LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Mediante auto del 30 de marzo de 2012, este Despacho judicial rechazó la demanda por falta de competencia al considerar lo siguiente: “1. Se afirma que el señor JOSE VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA

laboró al servicio de la Policía Nacional del 1° de agosto de 1969 al 2 de enero de 1981.

2. De acuerdo al artículo 279 de Ley 100 de 1993 las pensiones de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional hacen parte de un régimen exceptuado.

3. El artículo 2° del C.P.L. numeral 4°; solamente otorga competencia a la jurisdicción ordinaria respecto de las controversias referentes al Sistema de Seguridad Social Integral.”1

POSICIÓN DEL JUZGADO VEINTICUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Mediante auto del 27 de abril de 2012 este Despacho judicial consideró que carecía de competencia para conocer del asunto, al considerar lo siguiente: “… Si bien es cierto, el artículo 79 de la Ley 100 de 1933 (sic) exceptuó de la aplicación del actual sistema de protección social a los miembros de la Policía Nacional, en atención a que la Constitución Política anunció para ellos un régimen especial, en este caso, es necesario reconocer, igualmente, que el actor no pretende la aplicación del régimen especial de la Policía Nacional sino aquel previsto en la Ley 71 de 1988, que permite acumular tiempos en el sector público y privado para obtener la pensión por aportes. Para el efecto, acreditó ante el Instituto de Seguro Social que en la Policía Nacional cotizó 1.951 días, entre el 1 de agosto de 1969 y el 1 de enero de 1Fol. 34 C. O 1975, luego auto cotizó 1.975 días entre el 8 de julio de 1975 al 2 de enero de

1981, posteriormente cotizó independientemente al Seguro Social 2756 días, de manera que sumó 6.682 días, los últimos realizados como persona natural, según lo informa la Resolución 45645 de 28 de noviembre de 2011 expedida por el Asesor II (E) de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social.” Concluyó que a la jurisdicción ordinaria le correspondía conocer del régimen de transición cuando se trataba de trabajadores privados y oficiales, de las personas que cotizan como independientes, y a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde el conocimiento cuando quien reclama es un empleado público, así las cosas, teniendo en cuenta que el actor se retiró de la Policía Nacional desde el 1° de enero de 1975 y después cotizó como independiente, siendo en esta última condición que reclama la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Así,estimó que la competencia correspondía a la jurisdicción ordinaria por cuanto: “es ostensible que el mentado derecho no se reclama como empleado público sino como persona natural afiliada de manera independiente al Sistema de Seguridad Social” En consecuencia, el Juzgado consideró que la pretensión proviene de un contrato de trabajo y por tanto no corresponde su trámite a la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción Contencioso Administrativo y la Jurisdicción Ordinaria Laboral,

de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 1996. Seguridad social en pensión. Cierto es que la Ley 100 de 1993 estructuró todo un sistema de seguridad social como desarrollo legal del artículo 48 previsto en la Constitución Política de 1991, en la cual, en materia pensional, fijó parámetros y competencias para ser tenidos en cuenta tanto por las entidades encargadas de su reconocimiento, como de los jueces cuando conocen de asuntos sobre la materia para garantizar el efectivo goce de ese derecho. Ahora bien, dicha ley ha tenido múltiples regulaciones que hacen dinámica la estructura de la seguridad social en Colombia, para lo cual, y en lo que tiene relación al caso del debate sobre reconocimiento y reajustes de pensión, se han matizado los diferentes ámbitos de aplicación y los diversos esquemas reguladores para cada caso en concreto, pese a la pretendida unificación en una sola jurisdicción el conocimiento de un litigio en tal naturaleza, en tanto, se pretendió dejar en manos de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social su solución, pero es la misma Ley 100/93 y su reglamentación, la que nos enseña una variada gama de competencias para ser tratadas bien por la jurisdicción ordinaria, ora por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A manera de ejemplo, al interior de la misma Ley 100/93 en el artículo 36, previó el legislador un régimen de transición para tener como beneficiarios suyos a quienes tenían cotizados 15 años de servicio o 35 años de edad para la mujeres y 40 años de edad para los hombres, régimen que por sus

características comporta una competencia para conocer en cada caso, como lo señaló la Corte Constitucional al revisar en juicio de constitucionalidad las leyes 362/97 y 712/01, como se desarrolla a continuación. Así mismo excepcionó de la Jurisdicción Ordinaria, es decir, excluye del sistema reglado en la Ley 100 en cita aquellos regímenes especiales previstos en el artículo 279 idem, aplicable a los miembros de la fuerza pública, fondo de prestaciones sociales del magisterio, entre otros. Con los Decretos 6912 y 6923 de 1994, incorporó al sistema de seguridad social, integral a los pensionados antes de la vigencia de la Ley 100/93 y a quienes se pensionaran con posterioridad, es decir quedaron vinculados del sistema general de pensiones de Ley 100 los servidores de la Rama Ejecutiva, del Congreso, Rama Judicial, Ministerio Público, Organización Electoral y Contraloría General de la República además de los particulares, por lo tanto obliga en cada caso apreciar, para estos servidores en el litigio que planteen, que como afiliados debe conocer del mismo la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral y seguridad social excepto que estén dentro del régimen 2ARTICULO 1o. INCORPORACION DE SERVIDORES PUBLICOS.Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b). Los servidores públicos del congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público,

la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. PARAGRAFO. La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente Decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen 3 Art. 40. A partir del 1º de Abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones los Pensionados trabajadores del sector privado y del sector público. de transición cuando se discute entre empelado público y entidad pública como prestadora de seguridad social en pensión. Del caso en concreto. Para determinar a quien compete tramitar el proceso originado en la demanda interpuesta por la apoderada del señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA contra el Instituto del Seguro Social, se hace necesario examinar la naturaleza de las pretensiones de la demanda, su origen y las normas legales vigentes, que configuran la asignación de competencias entre las diferentes jurisdicciones. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se tiene que el señor RODRÍGUEZ AMAYA, quien nació el 28 de marzo de 1945, demandó al Instituto del Seguro Social, para que se le reconozca la pensión por aportes conforme lo dispone la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7 dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados

en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” Según el texto de la demanda, el actor trabajó para la Policía Nacional entre el 1° de agosto de 1969 y el 2 de enero de 1981, sin embargo, a folio 15 del expediente obra copia de extracto de hoja de vida de la oficina jurídica – unidad de archivo general de la Policía Nacional, según el cual, el total de tiempo de servicio “CATORCE (14) AÑOS. CERO (00) MESES, VEINTICUATRO (24) DIAS INCLUYENDO PRIMERA ÉPOCA DEL 01 DE AGOSTO DE 1969 AL 01 DE ENERO DE 1975 TIEMPOS DOBLES Y

DIFERENCIA LABORAL”.

Igualmente, se anexó a la demanda la Resolución No. 045645 del 28 de noviembre de 2011, por medio de la cual el ISS resolvió no acceder a la solicitud de pensión deprecada por el señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA, al considerar que si bien estaba cobijado por el régimen de transición, no reunía los requisitos de la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988,

el Acuerdo 049 de 1990, ni del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En el poder otorgado por el actor a su abogada, se expresaron las declaraciones y condenas que se perseguían con la demanda, así: “1°.Se declare que el suscrito demandante laboró al servicio de la Policía Nacional durante 3.926 días. 2° Se declare que el demandante completó, con el tiempo de servicio a la policía nacional, más de veinte años de servicios. 3° Se declare que de acuerdo al tiempo de servicio oficial y al privado, tengo derecho a la pensión por aportes.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, la pensión por aportes que persigue el actor se refiere a la acumulación de “los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales”, y el argumento del señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYA, para acreditar el período de cotización es que por tratarse de un extrabajador de la Policía Nacional, de acuerdo con el Decreto 2337 de 1971, tiene derecho a que el tiempo de servicio se le compute doble. Pues de manera posterior al tiempo cotizado como agente de la Policía Nacional, el afiliado cotizó al ISS, 2756 días. Es decir, pretende el actor que a sus cotizaciones como particular, le sean acumuladas las hechas previamente como servidor público, y así, le sea reconocida la pensión por

aportes a la que se refiere la norma citada. En efecto, el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que modificó el 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, asignó como Competencia General de la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, entre otras, la de conocer de “los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo”. La citada disposición debe armonizarse con lo regulado por el numeral 1º del artículo 134 B del Código Contencioso Administrativo, norma adicionada por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, y cuyo tenor literal se transcribe: ARTICULO 134-B. COMPETENCIA DE LOS JUECES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Jueces Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 1º. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales…” Aunque ya se dijo que la demandante no formuló como pretensión la nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que sus pretensiones provienen de su última condición de cotizante afiliado al ISS, y pretende acumular para efectos de reconocimiento de pensión, aquellas semanas cotizadas previamente como servidor de la Policía Nacional, pues es beneficiario del régimen de transición y considera que tiene derecho a la pensión por aportes. El proceso instaurado, no puede corresponder a la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo, precisamente porque en la actualidad el actor no tiene la condición de empleado público, sino de cotizante independiente, lo que obliga a concluir que la competencia para conocer de la controversia, recae en la Jurisdicción Ordinaria Laboral y así habrá de decidirse. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO. DECLÁRASE que la autoridad competente para el conocimiento de la demanda instaurada por el señor JOSÉ VICENTE RODRÍGUEZ AMAYAcontra el Instituto del Seguro Social, es la Jurisdicción ordinaria laboral, representada en este caso por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá. SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior decisión, se dispone remitir el expediente a ese Despacho Judicial y copia de esta providencia se enviará al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de esta misma ciudad, para su conocimiento.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JORGE ARMANDO OTALORA GÓMEZ

Magistrada Magistrado

MARIA CONSTANZA RIVERAPEÑA

Magistrada (E)

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial