CSDJ - F11001010200020120114701ADJUNTA20120718082600-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALA DUAL QUINTA DE DECISIÓN

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201147 01 Aprobado Según Acta No. 61 de la misma fecha Asunto: Impugnación de improcedencia acción de tutela

Decisión: Confirma ASUNTO Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo que dictó el 6 de junio de 2012 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila1 dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ contra la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, providencia donde se decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE” el recurso de amparo.

ANTECEDENTES Previo rechazo de la presente acción de tutela por parte de la Sala de Civil de la Corte Suprema de Justicia2, el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad, no prisión por deudas, buen nombre, honra y defensa, mismos que –a su juiciofueron lesionados por las autoridades judiciales demandadas y para lo cual narró los siguientes hechos: Dio a conocer los hechos por los cuales prescribió la conducta del señor

MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA quien fue investigado por el mismo tipo penal por el cual terminó condenado, situación frente a la cual alegó igual de trato por encontrarse –a su juicioen idénticas circunstancias, igualmente identificó las pruebas –que según su criteriono fueron valoradas al interior del proceso adelantado en su contra, mismo que terminó con sentencia condenatoria por el delito de agente retenedor y adujo que de ser interpretadas en su verdadero alcance, el sentido del fallo habría sido diferente, pues a partir de las mismas se concluye que no existen razones para reprochar su conducta. 1 La Sala de tutela de primera instancia estuvo conformada por las Magistradas FLORALBA POVEDA VILLALBA y TERESA ELENA MUÑOZ DE CASTRO (fl.51). 2 Mediante auto del 24 de abril de 2012 (fl.7), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia decidió “no admitir a trámite la acción de tutela de la referencia” por considerar que “las sentencias de casación proferidas por la Corte, resultan intangibles para el juez constitucional” (fl. 11). Resaltó que contra la sentencia condenatoria, fue presentado recurso extraordinario de casación, el cual no fue admitido por la Corte accionada feneciendo así la etapa para atacar la indebida valoración de los medios de convicción, razón por la cual solicitó reconocer a su favor “la circunstancia de improcedebilidad de la acción penal derivada del delito de omisión de agente retenedor o recaudador prevista en el inciso segundo del artículo 42 de la

Ley 633 de 2000 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 del mismo año” y en consecuencia “decretar u ordenar el decretar la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala Primera de Decisión Penal del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dentro del proceso penal, con radicación No. 2007-0141-00” que se adelantó en su contra por el delito de “omisión de agente retenedor o recaudador”

ACTUACIONES PROCESALES E INTERVENCIONES3

El a quo mediante auto del 23 de mayo de 2012 (fl.20), avocó conocimiento del asunto y notificó a las autoridades judiciales accionadas. En cumplimiento de las anteriores determinaciones, concurrieron los doctores ALVARO ARCE TOVAR y ALVARO NAVIA MANQUILLO (fl.26) en su condición de Magistrados del Tribunal accionado y argumentaron que los alegatos propuestos con el recurso de amparo “fueron ampliamente debatidos y respondidos adecuadamente en decisión del 18 de octubre de 2011, con fundamento en la legislación penal y precedente jurisprudencial 3 El recurso de amparo se presentó inicialmente ante esta Corporación y mediante auto de ponente –fechado el 18 de mayo de 2012- (fl.14) se remitió al Seccional de instancia a efecto de garantizar el principio constitucional de la doble instancia y dar cumplimiento a lo reglado en el Decreto 1382 de 2000. vigente para el tema” postura que reforzaron con la remisión del fallo

cuestionado. FALLO IMPUGNADO El a quo por sentencia del 6 de junio de 2012 (fl.38) decidió “DECLARAR IMPROCEDENTE LA TUTELA” (fl.50) y a efecto de arribar a la citada resolutiva, consideró –previa identificación de las causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales e individualizar los presupuestos fácticos que dieron origen a la investigación penal seguida contra el tutelanteque conforme a los argumentos expuestos por la Corte accionada a efecto de inadmitir la demanda de casación “ninguna vocación de prosperidad puede tener la presente demanda, puesto que la acción de tutela no puede ser utilizada para corregir los yerros u omisiones que se hayan tenido en la jurisdicción ordinaria o inclusive en sede de casación”, por tanto –concluyó- que “no es viable acudir a la acción de tutela para hacer valer argumentaciones o que allí no planteó o que propuso sin fundamentar y superar lo que la Corte echara de menos en la demanda de casación por lo que no puede utilizar la acción de tutela para subsanar sus propias omisiones”. IMPUGNACIÓN El actor (fl.59) manifestó que impugna la decisión de instancia, bajo el argumento que no se le pueden imputar las irregularidades cometidas por su defensor al interior del proceso penal, por tanto “al tutelante no le corresponde ni dar razón por el nivel de calidad del alcance en la formación profesional ni intelectual de los señores abogados actuantes dentro del proceso, como tampoco le corresponde ver pasar estático e indiferente el paisaje de sus propias circunstancias judiciales sin reclamar sus derechos

con sus propios medios como lo permite la Constitución Política de Colombia, mediante el mecanismo de la acción de tutela”. Agregó que no cuenta con otro medio de defensa judicial y lo que reclama es la vigencia efectiva de sus derechos fundamentales, sin que busque con ello configurar la acción de tutela como una tercera instancia, por lo cual solicitó al juez de tutela “retomar, para su estudio, propia percepción y decisión en segunda instancia, con mucho respeto con lo ya decidido nuevamente la totalidad de la acción de tutela radicada en primera instancia”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000 en concordancia con el el literal e) del artículo 26 del Acuerdo 075 de 2011, la Sala Dual Quinta de Decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación incoada dentro de la presente acción de tutela a lo cual procederá previas las siguientes consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se exponen. Sin observar causal que invalide la actuación procesal de instancia en cuanto hace relación a la competencia de esta jurisdicción para conocer del presunto recurso de amparo ante el rechazo de la Colegiatura accionada, corresponde a la Sala Dual determinar sí están dados los presupuestos que soportan la procedencia del recurso de amparo, tarea que asume el juez constitucional –como primer tópicoy sólo de ser superado el mismo proseguir con un estudio de fondo de las pretensiones tutelares, pues no se

puede invertir el orden lógico de estos juicios de análisis, tal como lo propone el actor en su libelo demandatorio. En efecto esta Superioridad, acogiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala Plena y de cara a la estructura argumentativa expuesta por el fallador de instancia advierte que en el sub lite no están reunidos los presupuestos que soportan la procedencia del recurso de amparo al estar frente a un comportamiento incurioso del actor o de su apoderado, tal como se explica a continuación. En efecto ante el carácter residual y subsidiario de la acción de la tutela, quien pretenda acudir a su sistema de garantías debe haber realizado un uso adecuado e integral de los diferentes medios judiciales puestos a su disposición y agotar la totalidad de los recursos que ofrece el procedimiento judicial en el cual se actúa, lo anterior con la finalidad de evitar que el recurso de amparo se convierta en una tercera instancia a la cual acudir para enmendar actuaciones defectuosas realizadas al interior del proceso ordinario. De cara a lo anotado, se observa -en el sub examineque el apoderado del actor no ajustó su conducta procesal a los criterios legales y jurisprudenciales exigidos para la procedencia del recurso extraordinario de casación, siendo este el escenario natural donde debía ventilar las censuras al trámite dado a la investigación penal seguida en su contra, por tanto ante el uso defectuoso que realizó del mismo, no puede pretender convertir el recurso de amparo en un nivel jurisdiccional adicional a efecto de subsanar irregularidades no invocadas en el estanco judicial respectivo o que fueron presentadas de manera defectuosa ante al uso indebido de los instrumentos

judiciales ordinarios establecidos para ello. En efecto, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, no puede obviarse el cumplimiento de las reglas de procedencia del recurso de amparo, pues hacerlo lesiona de forma sustantiva la estabilidad del sistema normativo y la seguridad jurídica que debe predicarse de las providencias judiciales, sin que dicha postura pueda ser calificada de formalismo jurídico o denegación de justicia tal como lo alega el petente, sino por el contrario dicho criterio debe entenderse como una forma de garantizar certeza a las categorías consignadas en las sentencias, punto frente al cual la Corte Constitucional determinó que: "Ahora bien, es fácil comprender que si prevalece la acción ordinaria y no procede la de tutela, la preferencia de la Constitución por este remedio es clara y que no se entendería que después de manifestar esa preeminencia y remitir el asunto a esa vía, venga luego a someter el resultado de su ejercicio, trámite y decisión al sistema que desde el principio desechó”4., y " Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia . Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito

de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal"5. (negrillas fuera de texto) En el mismo sentido de la anterior postura, la Sala Dual agrega que ante la omisión del apoderado del actor de presentar demanda de casación 4 C – 543/92. 5 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo No. T-520. 16 de Septiembre de 1992. conforme a las exigencias establecidas para el efecto, incuria que provocó su inadmisión, no puede –esta instancia judicialcohonestar prácticas litigiosas que desconozcan los reglas establecidas por el derecho vigente y menos permitir que mediante el uso de la acción de tutela corrijan defectos formales y/o sustantivos cometidos por el condenado o su defensor, posición esta que encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional cuando afirmó en la sentencia T-213/08 que: “6. La aplicación de la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial, respecto de la figura que se analiza en diversas providencias6, lo cual se justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento jurídico.7Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia exigible en un proceso judicial.

Es que los derechos deben ejercerse de conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél. Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio 6 Sentencias T-460 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-394 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. 7Por ejemplo, Sentencias SU-624 de 1999, C-670 de 2004 y T-345 de 2005. error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por aprovechamiento en culpa y en dolo propio” De este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aún así, pretende suceder al causante. Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o

mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95 C.N.)”. En efecto descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala Dual, se tiene como prueba que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia del 21 de marzo de 2012 (fl.35) determinó “NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ” (fl.39 vto). Así las cosas, siendo este el actuar procesal del actor basta revisar el contenido argumentativo expuesto por la Colegiatura accionada, para avizorar que la improsperidad de las pretensiones obedeció a un uso defectuoso que realizó de tal recurso extraordinario, toda vez que en la referida decisión –una vez identificado el marco jurídico aplicablese aduce que “si bien el impugnante anuncia la interposición del recurso por vía excepcional, no dedica espacio para fundamentarlo o justificarlo, sin que tampoco del contenido del cargo se desprenda la vertiente que demandaría la atención de la Corte, sea para la clarificación de la jurisprudencia a fin de emitir un pronunciamiento respecto de un tema jurídico especial, unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina o para restaurar el agravio de alguna garantía fundamental que le fuera vulnerada al procesado”. Agregó que el casacionista “opta por la causal primera de casación para denunciar la violación indirecta de la ley sustancial, pero la precariedad

demostrativa que exhibe la censura impide motivar la atención de la Corporación, porque si bien tangencialmente indica que hay un vacío probatorio que debe resolverse a favor de su asistido no realiza una explicación metódica de la eventual pretermisión del principio de resolución de duda” además sin argumentar si la declaración de responsabilidad penal de su patrocinado “tuvo sustento probatorio o se basó en consideraciones judiciales irracionales o arbitrarias”. Luego de referirse a los razonamientos vertidos por el censor, concluyó que “encuentra la Sala que el libelo acusa las graves fallas destacadas, que no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corte, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose su no admisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000”. De tal estado de cosas, no puede sino predicarse el abuso que el actor está haciendo en el evento presente de esta excepcional acción constitucional de amparo, por cuanto el casacionista no empleó en debida forma los mecanismos legalmente previstos para hacer valer sus pretensiones, sin que por ello se encuentre habilitado para alegarlos -sin justificación algunaante el escenario constitucional, por cuanto tal actitud desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela y conforme a las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional la torna improcedente, cuando debiendo actuar en debida forma dentro del proceso judicial, esto no se realizó por descuido o negligencia a lo cual se suma el no haber presentado la solicitud de insistencia tendiente a lograr una revisión de la citada decisión de la Corte accionada.

En suma, lo que se aprecia en el presente caso es la incuria de la parte actora al omitir presentar demanda de casación con el lleno de requisitos legales y así ajustar la solicitud de amparo a los presupuestos de procedencia establecidos por la jurisprudencia constitucional, por tanto no puede permitir que con la acción de tutela pretenda subsanar ejercicios deficientes del derecho de defensa al interior del proceso ordinario, reviviendo actuaciones procesales que se cerraron en debida forma. Por las anteriores razones, la Sala Dual considera que ante lo decidido por la primera instancia se debe CONFIRMAR la providencia que declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela al no estar reunidos los requisitos que para tal efecto exige la jurisprudencia constitucional de cara a la procedencia del recurso de amparo. La Sala Dual Quinta de Decisión de la Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada que declaró IMPROCEDENTE de la acción de tutela adelantada por el señor JAVIER LOZANO RODRÍGUEZ, conforme a los razonamientos expuestos en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Una vez notificados los intervinientes, envíese esta sentencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado