CSDJ - F11001010200020120115800ADJUNTA20120723104939-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Radicado: 110010102000201201158 00

Magistrada Ponente (E): Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Bogotá, D. C., Dieciocho (18) de julio de dos mil doce Aprobado en Sala Dual Según Acta Nº 084 de la misma fecha Asunto: Improcedente carencia actual de objeto hecho superado ASUNTO A TRATAR Aceptados los impedimentos de la doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ y JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, no ocurriendo lo mismo con

los de MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, PEDRO ALONSO SANABRIA

BUITRAGO Y ANGELINO LIZCANO RIVERA, procede la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conformada por los H. Magistrados MARIA CONSTANZA RIVERA PEÑA y éste último, a resolver la acción de tutela formulada por el ciudadano FERNANDO ESPINOZA contra la Contralora General de la República. ANTECEDENTES Derechos alegados como vulnerados Invocó el tutelante la protección a su derecho constitucional fundamental de petición, al considerar que se le está vulnerando a falta de respuesta de fondo y oportuna. Hechos El ciudadano FERNANDO ESPINOZA elevó ante la Contralora General de la República SANDRA MORELLI, derechos de petición calendados trece (13) y veintiuno (21) de marzo del cursante, solicitando información acerca de las

políticas de austeridad, racionalidad, necesidad y economía del gasto al interior de ese ente de control; así mismo requirió que se le enterara sobre los estudios técnicos que avalen la conveniencia del cambio de sede de la Contraloría General de la República y justifiquen la inversión de enormes recursos del erario, toda vez que ese Ente Fiscal cuenta con edificios propios, sin que a la fecha de presentación de la tutela hubiera recibido respuesta alguna dentro del término de Ley. Pretensiones Se aspira al amparo constitucional deprecado y se ordene a la accionada que emita respuesta inmediata y de fondo a su petición; así mismo, se informe a las entidades respectivas sobre la presunta mala conducta de la funcionaria para que adelanten la correspondiente investigación.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción a la Suscrita funcionaria, admitiéndose por auto del 17 de mayo del presente disponiéndose comunicar a las partes para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.1

2. La Contraloría General de la República, a través del Representante Judicial Dr. Rafael Enrique Romero Crúz, contestó la presente acción anexando, entre otros, respuesta a los derechos de petición del señor FERNANDO ESPINOZA con recibido de la oficina del peticionario2.

3. Estando para resolver el presente amparo tutelar, se advirtió que no se había surtido manifestación de impedimentos para conocer de la acción, haciendo lo propio los Honorables Magistrados JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ, JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, ANGELINO LIZCANO

RIVERA, MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA y PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO, pero solo se aceptaron los expresados por los dos primeramente nombrados.3 Intervención de la Autoridad Accionada El doctor RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ apoderado de la Nación – Contraloría General de la República, en ejercicio del derecho de oposición y defensa de su procurada contestó la acción mediante escrito visto a folios 12 a 15. 1 Fls. 9 a 10 c.o. 2 Fls. 12 a 15 c.o 3 Fls. 50 a 54 c.o. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al estimar que no existe mérito para que se acceda a la protección solicitada, por cuanto el 24 de mayo cursante la señora Gerente Administrativa y Financiera de la Contraloría General de la República, dirigió al señor FERNANDO ESPINOZA respuesta a sus derechos de petición. Luego de transcribir las respuestas aludidas, refirió a la naturaleza y características básicas que le ha dado la Corte Constitucional al derecho de petición, concluyendo que al haber dado la entidad accionada respuesta oportuna y pronta, se tornaba improcedente el presente amparo tutelar ante carencia actual de objeto por hecho superado al haber cesado la amenaza, haciéndose inocua la acción al no tener un objeto directo sobre el cual actuar, lo que constituye causal de improcedencia de la acción. Pruebas La allegada con el escrito de tutela que consisten en los derechos de petición del 13 y 21 de marzo de 2012. 4 CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, 40 del Decreto 2591 de 1991,1° numeral 2° del Decreto 1382 de 2000 y 26

literal c. del Acuerdo 075 del 28 de julio de 2011, esta Sala Dual es competente para conocer y resolver la presente acción. Problema jurídico 4 Fls. 4 a 6 c.o. Se trata de determinar si le asiste razón o no al accionante al solicitar la protección de su derecho fundamental de petición presuntamente conculcado por la Contralora General de la República, al no dar respuesta pronta y de fondo a sus solicitudes. Procedencia de la acción de tutela en términos generales La acción de tutela instituida en nuestra Constitución en el artículo 86, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, sin que ello implique una instancia adicional a los procedimientos en las normas procesales pertinentes; figura regulada mediante el decreto 2591 de 1991 y 306 de 1992. Del contexto de este articulado cabe resaltarse para la viabilidad de la acción: a. Que se afecte un derecho fundamental constitucional. b. Que se dirija contra una autoridad pública. c. Se dirija contra particulares, excepto los casos especiales. d. Que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. El artículo 5° del mentado Decreto establece la procedencia de la Acción de Tutela contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el

artículo 2° de esta Ley, así como contra acciones u omisiones de particulares de conformidad con lo establecido en el capítulo III del mismo (Arts. 42 a 45). La Corte Constitucional ha señalado en diversas ocasiones que, la acción de tutela solo puede interponerse cuando se han agotado los pertinentes mecanismos judiciales existentes en la legislación, por ser un instrumento subsidiario de protección de derechos fundamentales5. Así las cosas, la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Constituyente y desarrolladas por el Legislador, no busca decidir el fondo de los conflictos al no ser de su esencia, pues su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales. Dentro de la distribución de nuestro ordenamiento jurídico el estudio de la tutela quedó establecida como función de la Jurisdicción Constitucional, por lo que cuando los jueces actúan en tal condición, lo hacen como integrantes de ésta Jurisdicción, no dentro de las facultades ordinarias de competencia que le asignó el Legislador, siendo la máxima autoridad en ésta materia la Corte Constitucional. 5 Al respecto se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-406 de 2005, diciendo: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos

constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo anterior permite concluir, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralela al consagrado en el ordenamiento jurídico en rigor, pues de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudiera existir pronunciamientos encontrados entre las jurisdicciones ordinarias o especiales y la constitucional; de ahí que las personas tengan el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el legislador previó en cada caso. Coherente con ello, el Legislador consagró en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, las causales de improcedencia6 de la acción de tutela que a letra reza:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para

que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando se evidencie que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trae de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En atención a la causal primera se hace necesario acudir al artículo 8° del mismo Decreto, donde se hace alusión al uso de la tutela como mecanismo transitorio, donde la medida que se adopte por el Juez de Tutela lo será entre tanto la autoridad competente decide de fondo pues, se insiste, que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo opera frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6 Adicionales al estudio que en ocasiones debe realizarse en torno del principio de inmediatez.. Ahora, respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para que dicho requisito se entienda cumplido, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que pretende debatir en vía de tutela. “Para la Corte7, la necesidad de preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela reside en la conservación del orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en un esfuerzo por evitar la paulatina desarticulación de sus

organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica. La paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)8 y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no sumarios).” (Sentencia T514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett) Nótese entonces que el Legislador ha buscado a través de estas causales de improcedencia no desnaturalizar la verdadera razón de la acción de tutela, frente a lo cual, el Juez debe ser especialmente cuidadoso porque se trata de una acción eminentemente subsidiaria. Entonces, la primera labor que debe realizar el Juez de tutela será la de superar el juicio de procedibilidad, para que sólo aborde el análisis de fondo del asunto en cuestión si se evidencia violación de los derechos 7 Sentencia T-1017 de 2006., M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

8 Cfr. Sentencia T-249 de 2002., Clara Inés Vargas Hernández. fundamentales del accionante, la inexistencia de otros medios de defensa eficaces o que existiendo ellos se arribe a la conclusión de la inminencia de un perjuicio irremediable, a fin de avocar el asunto bajo el entendido de su transitoriedad. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo; el fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el Juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Adentrándonos en el caso particular y atendiendo la protección reclamada por el accionante, se estima pertinente traer a colación su concepto y lo que al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Es el Derecho de Petición mecanismo de participación de índole constitucional para que las personas puedan, bien en interés general o particular, obtener contestación razonable y coherente a las solicitudes que formule; así como la obligación que tienen las autoridades o particulares de responder de manera oportuna, clara y precisa”9. (Resaltado fuera de texto) Se sabe que, cuando no es posible resolver o contestar la petición en el término de Ley se deberá informar al interesado expresando los motivos de la demora y señalándole la fecha en que se hará; si la petición fue verbal la decisión podrá tomarse y comunicarse en la misma forma o por escrito; respuesta que no necesariamente debe ser accediendo o no al objeto de la petición, sino dándola a conocer razonadamente.

Consideró esta misma alta Corporación en sentencia T575 de diciembre 14 de 1994 con ponencia del doctor José Gregorio Hernández Galindo “…el Derecho de Petición no tendría sentido si se entendiera que ante quien se 9 Ver sentencia T-023/98 M.P Dr. Antonio Barrera Carbonell presenta una solicitud respetuosa cumple su obligación notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelva sobre el asunto planteado. El Derecho de petición lleva implícito un concepto de decisión material, real y verdadero, no apenas aparente, por ende se viola cuando a pesar de la respuesta en esta se alude a algo diferente de lo planteado o se evade la determinación que se debe adoptar.” Destacase a lo anterior, que el ciudadano FERNANDO ESPINOZA elevó derechos de petición el trece (13) y veintiuno (21) de marzo del cursante ante la Contralora General de la República SANDRA MORELLI, y que ante las consabidas razones interpuso la acción en busca del reglado amparo constitucional, la que notificada con oficio S.J MABB 20644 del 22 de mayo del presente expedido por la Secretaría Judicial de esta Corporación, contestó a través de apoderado el 24 siguiente, anexando las concernientes respuestas con recibido de la misma fecha impuesto en la oficina del petente. En aquella contestación, la Contraloría refirió en primera medida sobre las políticas de austeridad existentes en la entidad y la forma de hacerlas efectivas, aclarando que existen actos administrativos que desarrollan particularmente el tema; en cuanto al principio de economía explicó cómo era su desarrollo y cumplimiento por esa entidad y cómo se inscribía el cambio

de sede de la Contraloría General de la República en estas políticas; a la moralidad administrativa indicó sobre su efectividad en la actualidad al interior de la entidad; en cuanto a estudios técnicos sobre la idoneidad de una nueva sede detalló cada uno de ellos, su necesidad y viabilidad, exponiendo detalladamente en qué consistía y los motivos del cambio. Revisada en conjunto la respuesta en cuestión10, se constata que no se hizo dentro del término de los 15 días posteriores a la fecha de su recibo, tal como exige el artículo 6° del Código Contencioso Administrativo, sino con ocasión de esta acción a lo que no obstante se colige que llena las expectativas de fondo tal como exige la Ley y la jurisprudencia y a lo que se sabe no necesariamente debe ser accediendo o no al objeto de la petición, sino dándola a conocer y comunicar razonada y fehacientemente. En consecuencia, al presentarse el hecho sobreviniente exaltado, en rotundo acatamiento al precedente jurisprudencial, e interpretando el artículo 86 de la Constitución, siendo el objetivo de la acción de tutela la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos consagrados expresamente por la Ley, debe el Juez constitucional de manera expedita administrar justicia profiriendo las ordenes que considere pertinentes, procurando la defensa actual y cierta de los mismos. Entonces, al desaparecer la situación de hecho amenazante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de

protección judicial, su finalidad se extingue por cuanto la orden dada a tal efecto resultaría inocua y por consiguiente contraria al objetivo constitucional. El concepto de hecho superado Alrededor de esta tema, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado como hecho superado, aquel que se presenta cuando durante el 10 Fls. 24 a 27 c.o trámite de la acción de tutela o de su revisión sobreviene la ocurrencia de circunstancias que demuestran que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha dejado de ocurrir11. “(…)

1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.” Al tema refirió la misma Corte en la Sentencia T-308 de 2003, con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil: “Esta Corporación, al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos

expresamente consagrados en la ley.” “Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.” “No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que pudiese adoptar el juez 11 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-307 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-488 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-630 de 2005 Manuel José Cepeda, entre muchas otras. respecto del caso concreto resultaría a todas luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción12.” Existencia de un hecho superado en el caso concreto Así las cosas, al haberse contestado en el presente asunto pero, durante su trámite y como ha sostenido la jurisprudencia “…no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar el derecho del accionante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia.”13; razón por la cual se impone declarar por esta

instancia judicial la improcedencia del amparo incoado ante la carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto la Sala Dual Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autorización de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: Declarar improcedente el amparo incoado ante la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela instaurada por el señor FERNANDO ESPINOZA contra la CONTRALORA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

SEGUNDO: Notificar a las partes la presente providencia por los medios más expeditos. 12 Sentencia T-308 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 Ver sentencias T519/92 M.P José Gregorio Hernández y T170/09 M.P. Humberto Sierra Porto TERCERO: Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada ( E) Presidente

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrada Ponente Dra. MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA Radicación No. 110010102000201201158 00 Aprobado en Acta No. 068 del 28 de junio de 2012 Con el respeto de siempre salvo voto de manera parcial en la decisión

identificada en la referencia, toda vez que si bien estoy de acuerdo con aceptar la manifestación de impedimento puesta de presente por los doctores JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, consideró que no debió negarse el invocado por la doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA, toda vez que en mi despacho cursa la acción de tutela individualizada bajo el número 110011102000201201384 01 y dentro del misma, la suscrita Magistrada –al ser requerida para concretar la información a partir de la cual solicita la separación del conocimiento de un recurso de amparo adelantado contra la Contraloría General de la Repúblicamanifestó que ante dicha instancia de control “se adelanta investigación fiscal en mi contra, radicada con el número UCCPRF 006-12” (fl.24). En efecto, estimo que ante la situación fáctica y jurídica en la cual se encuentra la referida Magistrada y al guardar esta analogía con la invocada por los funcionarios a los cuales se les reconoció el impedimento invocado, considero que debía ser separada del conocimiento del presente asunto a efecto de garantizar la imparcialidad que debe caracterizar a los funcionarios judiciales para decidir los casos sometidos a su consideración. Bajo las anteriores precisiones estimo justificado el salvamento parcial de voto con el cual suscribí la providencia antes referida. Cordialmente,

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ

Magistrado

MLBP.