CSDJ - F11001010200020120116100ADJUNTA20120524165204-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2012 Magistrado Ponente Doctor JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201161 00 Aprobado Según Acta No. 44 de la misma fecha Conflicto de competencias entre la Jurisdicción Ordinaria e Indígena

Decisión: envía Jurisdicción Ordinaria OBJETO DE LA DECISIÓN En uso de sus atribuciones Constitucionales y legales, procede esta Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre las Jurisdicciones Ordinaria e Indígena, representadas en su orden por el Juzgado Primero Penal Municipal de Chaparral – Tolima y el Cabildo Indígena de Ico del Valle de Anape – Municipio de Ataco, quienes reclaman la competencia para el trámite y fallo del proceso penal adelantado en contra de JARBEY AROCA POLOCHE, investigado por el delito de acceso carnal abusivo contra menor de 14 años.

HECHOS La presente investigación penal, se originó en la denuncia presentada por Luis Fernando Figueroa Bermúdez contra el ciudadano JARBEY AROCA POLOCHE, por el delito de acceso carnal abusivo del que fue víctima su hija, en jurisdicción del Municipio de Ataco, quien para la época de los sucesos contaba con 13 años de edad (fl. 43 y ss del c.o). ANTECEDENTES PROCESALES Previo a la celebración de la Audiencia de la Formulación de Acusación, el

Gobernador del Cabildo de Ico del Valle de Anape – Municipio de AtacoTolima arrimó escrito a la Fiscalía Seccional de Chaparral, mediante el cual solicitó la remisión de las diligencias adelantadas contra Jarvey Aroca Poloche, aduciendo que el imputado es miembro activo de esa comunidad y en virtud de ello debe darse aplicación a la Jurisdicción Indígena. En virtud de ello, el 11 de abril de 2012 se llevó a cabo ante el Juez Primero Penal Municipal de Chaparral –Tolima con Función de Control de Garantías, audiencia preliminar de conflicto de competencias entre la Fiscalía 28 Seccional de Chaparral y el Gobernador Indígena del Cabildo de Ico del Valle de Anape - Municipio de Ataco – Tolima. En el desarrollo de la diligencia, el Fiscal 28 Seccional sostuvo que a su despacho le correspondió la investigación dentro del radicado 731686000451201100255 contra el imputado, arrimándose por parte del Gobernador Indígena la petición arriba señalada, con la cual mostró su desacuerdo al considerar que la competencia del asunto recae en la jurisdicción que representa, pues no se configuran los requisitos exigidos para la operancia de la justicia indígena, toda vez que el imputado ni la victima hacen parte de la comunidad reclamante, los hechos no tuvieron ocurrencia en ese territorio y la investigación versa sobre un delito común, que no encuentra relación con dicha jurisdicción. Por su parte el Gobernador Indígena estimó que debe respetarse la jurisdicción indígena la cual tiene su propio gobierno, estando legalizados

ante el Ministerio del Interior, contando de esa manera con la facultad para castigar conforme sus costumbres a los miembros de dicha comunidad, como lo es el imputado, quien se encuentra registrado en el respectivo censo indígena. Al respecto, el Juez de Garantías dispuso la remisión de las diligencias a esta Corporación por ser la competente para dirimir el conflicto planteado. (fls. 11 a 13 del c.o). CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente la Sala para dirimir el conflicto aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6º de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes, la Penal Ordinaria representada por el Juez Primero Penal Municipal de Chaparral - Tolima y la Indígena, representada por el Cabildo Indígena Ico del Valle de Anape, quienes se declaran competentes para conocer la investigación penal que se adelanta contra JARBEY AROCA POLOCHE, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Al respecto, la Constitución Política, en su artículo 246, estableció una Jurisdicción Especial cual es la indígena, señalando lo siguiente: “ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de

coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Ahora bien, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional1, la jurisdicción penal indígena tiene plena vigencia cuando es clara la circunstancia de que la persona que va a ser juzgada pertenece a la comunidad indígena respectiva, pues es precisamente tal vinculación uno de los factores que concede la identidad cultural que genera el fuero especial. Para el efecto se tendrá como prueba de dicha calidad del investigado los documentos aportados por el Gobernador Indígena obrantes a folios 22 y siguientes que dan cuenta de la pertenencía al resguardo indígena, sin embargo de la víctima no existe elemento alguno que permita inferir tal calidad. Un segundo fáctor, hace referencia al territorial, vale decir, el hecho que la situación que se va a juzgar haya tenido ocurrencia en el territorio 1 Corte Constitucional. Sentencia T-1294 de 2005. MP. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. perteneciente a la comunidad indígena, situación que no configura, pues se tiene expresamente señalado en el plenario que los hechos ocurrieron en inmediaciones del casco urbano de Ataco Tolima, lo cual no fue controvertido por el Gobernador en su intervenciónni tampoco en los escritos presentados para fundamentar su competencia, toda vez que no arrimó constancia de la pertenencia del Municipio señalado al territorio indígena que representa. En consecuencia, esta Sala no acogerá los argumentos expuestos por el Gobernador del Cabildo, pese a la condición del procesado, pues la víctima no ostenta esa calidad y no logró probarse que los hechos hubieran tenido

ocurrencia dentro de su territorio, fundamentando tal decisión en las razones que a continuación se expondrán: La Corte Constitucional ha señalado que, para que opere la jurisdicción indígena es imprescindible que la conducta sometida a su conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la calidad de los sujetos activo y pasivo, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocación para ejercer la jurisdicción de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad. Así mismo, el Máximo Tribunal de lo Constitucional señaló que dicha jurisdicción no es absoluta, deben entenderse ciertas limitaciones en procura de salvaguardar intereses superiores. Sobre el punto, consideró: “(…) El artículo 246 de la Constitución, establece la jurisdicción indígena en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” "Respecto al análisis de la norma la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos: “El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y

procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” 2 "Interesa aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del 2 Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado anteriormente (…)”. “(…) En punto a los precisos límites al ejercicio de la facultad de administrar justicia que según el artículo 246 emanarían “de la Constitución y de la ley”, la Corte en el mismo fallo sostuvo: “... este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. 3 En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de

derechos intangibles4 que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado.” En cuanto al debido proceso como otro límite impuesto a la jurisdicción indígena, el fallo en comento agregó: 3 Abdullahi Ahmed An-na’im, “Toward a Cross Cultural Approach to Defining International Standards of Human Rights: The Meaning of Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment” en Abdullahi Ahmed An-na’im (comp.), Human Rigths in Cross-Cultural Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1991; y Richard Falk, “Cultural foundations for the International Protection of Human Rights”, ibd. La existencia de un consenso intercultural en torno a estos derechos también sería susceptible de verificación en el contexto colombiano. Por lo menos eso parecen sugerir los estudios relativos al tema, que demuestran que en las comunidades estudiadas se sanciona penalmente el homicidio y no se practican ni la esclavitud, ni la tortura por parte de las autoridades. Carlos César Perafán, Sistemas Jurídicos Paez, Kogi, Wayuu y Tule, Instituto Colombiano de Antropología, 1995. 4 Frédérick Sudre, La Convention Européenne des Droits de L’Homme, Presses Universitaires de France, Paris, pp.23-25. “A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que

presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas. Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades; de otra manera, el requisito llevaría a una completo desconocimiento de las formas propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende preservarse.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Lo propio sostuvo la sentencia T-523 de 1997 en donde la Corte insistió en derecho al debido proceso como límite a la actuación de la jurisdicción especial: “Como ya lo señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social.” (Lo resaltado, pertenece al texto original). En concordancia con lo expuesto, es claro que la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley 89 de 1890, que trató el tema de los resguardos indígenas y su jurisdicción, estableció los elementos centrales de

la misma al señalar: “...El análisis del artículo 246 muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: 1) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, 2) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, 3) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y 4) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional. En la misma estructura del artículo 246, entonces, está presente el conflicto valorativo entre diversidad y unidad.”5. (Numeración fuera del texto) 5 Corte Constitucional sentencia C-139 de 1996 Estos cuatro elementos son, a no dudarlo, la base de la autonomía que se les da a los pueblos indígenas de autogobernarse y de dirigirse, logrando con ello establecer las autoridades dentro de cada comunidad, así como las “normas” y procedimientos para la consecución de sus ideales y forma de vida, empero todo ello con sujeción al llamado Bloque de Constitucionalidad y a las leyes, respetando, claro está, la diversidad étnica cultural.

Volviendo al caso que nos ocupa, y en consideración que no se cumplen en el mismo los requisitos personal y territorial exigidos para su conocimiento, aunado a las circunstancias en que se presentaron los hechos investigados relacionados con el posible acceso carnal, quien según las pruebas allegadas al plenario contaba con trece años de edad, siendo en consecuencia la jurisdicción ordinaria la llamada a continuar con el conocimiento del sub lite. Lo anterior en atención a que la protección de los derechos de los menores es uno de los fines constitucionales primordiales del Estado, imposibilitándose el reconocimiento de un fuero de juzgamiento especial al investigado, por tratarse de un delito reprochable bajo cualquier óptica, sin que sean aceptables argumentos de tipo cultural o étnico. En caso similar al que nos ocupa ha dicho la Corte Constitucional, lo siguiente: “3.3. La jurisprudencia de esta Corporación, en sentencia C-139 de 1996 (Magistrado ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz), precisó que el ejercicio de la jurisdicción indígena, cuya validez se reconoce por la Constitución, no queda sin embargo sujeto a una ley específica que le de entrada al ordenamiento jurídico, pues, es claro que, esa jurisdicción no puede quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que así lo dispusiere. 3.4. En cuanto hace relación al ejercicio de esta jurisdicción, la Corte Constitucional, en sentencia T-496 de 1996, precisó que: “Sin embargo, esto no significa que siempre que esté involucrado un aborigen en una conducta reprochable, la jurisdicción indígena

es competente para conocer del hecho. El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. La distinción es importante, porque algunas veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinación entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada caso. “En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: “a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República

son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional . En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica ; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y

procedimientos”. (Corte Constitucional Sentencia T-496 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz). (Resaltado fuera de texto) En ese contexto, este tipo de hechos punibles, por su misma naturaleza, no pueden tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la conservación de su acervo cultural. Conforme a las anteriores consideraciones se asignará el conocimiento del sub examine a la Justicia Penal Ordinaria, representada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Chaparral – Tolima, decisión que será informada al Cabildo de Ico del Valle de Anape del Municipio de Ataco – Tolima. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto positivo de competencia planteado, en el sentido de declarar que el conocimiento de la presente investigación penal corresponde a la Justicia Penal Ordinaria representada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Chaparral – Tolima, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Conforme a lo anterior, remitir el expediente al precitado Juzgado y copia de la presente providencia al Gobernador del Cabildo Indígena de de Ico del Valle de Anape del Municipio de Ataco – Tolima.

CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada Magistrada

JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA

Magistrada (E) LEONIDAS BELLO ARÉVALO Secretario ad-hoc