CSDJ - F11001010200020120117600ADJUNTA20120615103952-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA RADICADO:110010102000201201176 00

Registro: 05-06-2012

Magistrada Ponente (E): Dra .MARÍA CONSTANZA RIVERA PEÑA. Bogotá, D.C., Catorce (14) de junio de dos mil doce (20129 Aprobada en Sala Plena Según Acta No. 049 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Negada la ponencia al H. Magistrado Jorge Armando Otálora Gómez, procede la Sala a resolver el Conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, con ocasión de la investigación penal adelantada por la agresión de la que fue objeto el soldado bachiller DUVÁN CAMILO GUTIÉRREZ RINCÓN, a manos presuntamente del ST1JHON

EDUARDO CÁCERES SIZA.

ANTECEDENTES

1 Subteniente. El día 4 de diciembre de 2008, en las instalaciones del Batallón de Infantería No. 37 Guardia Presidencial, el soldado bachiller DUVÁN CAMILO GUTIÉRREZ RINCÓN, en labores propias del servicio, presuntamente fue víctima del ST JHON EDUARDO CÁCERES SIZA, al ser abrazado por la espalda, con el fin de arrojarlo al suelo, para golpearlo en el estómago,

seguido a esto, procedió a amarrarlo por los pies e intentó asfixiarlo colocándole un plástico en la cara, ante esto, el soldado intentó defenderse, recibiendo dos patadas en el estómago y en el forcejeo, se le cayó una navaja, siendo tomada por el oficial superior, haciendo uso de ella, provocándole dos heridas, en una pierna y otra en un brazo. TRÁMITE PROCESAL 1.- El Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar en auto del 10 de diciembre de 2008, dispuso abrir formalmente la investigación contra el ST Cáceres Siza, ordenando escuchar en diligencia de ratificación y ampliación de informe al soldado bachiller, en versión jurada al cabo tercero Varón Trujillo Ramiro.2 2.-El día 11 de diciembre de 2008, el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar, recepcionó en diligencia de ratificación y ampliación de informe al soldado bachiller DUVÁN CAMILO GUTIÉRREZ, quien manifestó que el ST Cáceres Siza, lo tomó por la espalda y lo abrazó con el fin de arrojarlo al suelo para amarrarlo de los pies y luego intentó asfixiarlo colocándole un plástico en la cara, el soldado bachiller reaccionó mordiéndole una mano ofuscando aún más a su Superior, quien le propinó una serie de golpes más. En esos 2Visible a folios 9 y 10 del c.o. hechos al soldado se le cayó una navaja, siendo usada por el Subteniente, hiriendo al subalterno en el brazo y en la pierna.

Indica que los hechos se dieron por que el día anterior, el soldado bachiller en su hora de almuerzo quiso tomar más jugo del que le habían servido, a lo que el Subteniente Cáceres Siza se opuso ordenándole salir del recinto. Al soldado Gutiérrez Rincón le pasaron más jugo, desautorizando lo decretado por el Subteniente quien le sentenció, “…que eso se lo iba a pagar…” Además precisó que el oficial, da malos tratos a sus subalternos, golpeándolos con un palo o dándoles patadas cada vez que se presentan tarde al paso a las comidas3. 3.-Se recibe testimonio, el 11 de diciembre de 2008, por parte del Cabo Tercero Ramiro Varón Trujillo, quien presenció el forcejeo entre el soldado Gutiérrez Rincón y el ST Cáceres Siza, a ello no le dio importancia, pues creyó que estaban bromeando. Se percató de la gravedad del asunto, cuando vio al oficial agredir con una navaja al soldado. Le llamó la atención al subteniente, y le pidió que se retirara del recinto.4 4.- El 17 de diciembre de 2008, se presentó a indagatoria, el ST JHON EDUARDO CÁCERES SIZA relatando lo sucedido el 4 de diciembre anterior, aduciendo que todo se trató de un juego que consistió en perseguirlo; indicó que, con complicidad del cabo Varón Trujillo, procedieron a amarrarlo de pies y manos con unos plásticos y al hacer lo último, terminó envolviendo el rostro

del soldado Gutiérrez Rincón, es por esto, que el joven bachiller, lo mordió, en esos momentos cayó la navaja de uno de los bolsillos del uniforme del joven soldado, siendo tomada por el subteniente, tanto él, como el soldado, 3 Visible a folio 25 al 29 del c.o. 4 Visible a folios 31 al 35 del c.o. forcejearon, lo que resultó en las lesiones provocadas con arma corto punzante a Duván Camilo Gutiérrez Rincón. El Juez del caso, ante el testimonio rendido, procedió a tomarle juramento al Subteniente Cáceres Siza, respecto de las sindicaciones hechas sobre el Cabo Varón Trujillo Ramiro, respecto a, si había colaborado amarrando al soldado Gutiérrez Rincón. Ante esto el Subteniente no se ratificó en lo inicialmente dicho por él5. 5.- El Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 17 de diciembre de 2008, resolvió decretar medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva contra el ST JHON EDUARDO CÁCERES SIZA y ordenó enviar las prendas militares, usadas por el soldado bachiller DUVÁN CAMILO GUTIÉRREZ RINCÓN, el día de los hechos, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de determinar si las heridas causadas con el arma corto punzante al soldado, se ubican a la misma altura de los cortes y de las prendas y si la sangre impregnada en las mismas, corresponde a las del bachiller afectado6.

6.-El día 26 de diciembre de 2008, el apoderado del ST Cáceres Sizas, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, de la providencia del 17 de diciembre de 2008, argumentando que no existe tipicidad, por cuanto en el juego al que se refirió el investigado, no hubo insubordinación ya que no existió una orden de dejarse pegar por parte del Superior, ni tampoco existió distinción de grado ni cargo. Por lo tanto solicitó se concediera la libertad inmediata del mencionado oficial7. 5 Visible a folios 53 al 62 del c.o. 6 Visible a folios 73 al 85 del c.o. 7 Visible a folios 90 al 92 del c.o. 7.- El 2 de enero de 2009, se procedió a resolver el recurso de reposición, dando como resultado su negación, pues del estudio realizado hasta ese momento se hizo una distinción hasta el punto en el que llega el juego y el punto del inter criminis, pasando a la agresión dolosa de ataque por vías de hecho, convirtiendo la conducta en punible, haciendo esto más gravoso, por estar en presencia de otro personal militar entre los involucrados. Es así que dicho recurso se negó y se ordenó surtir el recurso de apelación ante el Tribunal Superior Militar8. 8.- Obra escrito del procurador 22 Judicial Penal en el que manifiesta que: “…no se avizora acción legítima alguna por parte del agresor subteniente CÁCERES SIZA JHON EDUARDO para haber realizado tales actos; ni menos se puede justificar su accionar,

ya que el agresor en este caso es el Superior Jerárquico del Soldado ofendido…”9 9.- La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, conoció de la apelación de la providencia del 17 de diciembre de 2008, despachando de manera desfavorable el recurso de alzada por cuanto denota que la situación fáctica entre los involucrados no se dio a manera de juego, ya que el material probatorio indica todo lo contrario y consideró, que el recurso no fue sustentado en debida forma10. 10.-El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en oficio fechado 2 de febrero de 2009, certifica que del camuflado usado por el soldado bachiller DUVÁN CAMILO GUTIÉRREZ RINCÓN, el día de los hechos materia de estudio, de acuerdo a los cortes y las manchas de sangre, corresponde a los mismos cortes de los que fue objeto del soldado por parte 8 Visible a folios 99 al 106 del c.o. 9 Visible a folios 124 al 127 del c.o. 10Visible a folios 128 al 143 del c.o. del subteniente y la sangre impregnada en el uniforme corresponde a las del joven agredido11. 11.- El Juzgado de Instrucción, en auto del 15 de abril de 200912, ordenó la libertad provisional del Subteniente Cáceres Siza, dando cumplimiento al numeral 4º del artículo 539 del Código Penal Militar que reza: “Artículo 539. Causales de Libertad provisional. Además de lo establecido en otras disposiciones, el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria para asegurar su eventual comparecencia al proceso y la

ejecución de la sentencia, si hubiere lugar a ella. 4º.- cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere dictado resolución de acusación.” 12.- El 16 de abril de 2009, es firmada el acta de compromiso, donde se da cumplimiento al auto que ordena la libertad provisional del investigado13. 13.- En auto del 15 de marzo de 2010, el Juzgado 76 de Instrucción penal Militar, teniendo en cuenta que los términos de instrucción se encuentran vencidos, y por encontrarse perfeccionada la etapa, dispuso remitir las diligencias ante la Fiscalía Penal Militar14. 14.- El 31 de marzo de 2010, se recibieron las diligencias en la Fiscalía 29 Penal Militar15. 11 Visible a folio 183 y 184 del c.o. 12Visible a folios 201 al 204 del c.o. 13 Visible a folio 212 del c.o. 14 Visible a folio 255 del c.o. 15 Visible a folio 261 del c.o. 15.- La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de su delegada, en escrito sin fecha, solicita a la Fiscal 29 Penal Militar, remitir las diligencias ante la Jurisdicción Ordinaria, por cuanto la sucesión del acontecimiento no guarda relación alguna con el servicio, por demostrarse, que fueron actividades ajenas al cumplimiento de sus funciones como servidores de la Patria, careciendo de la relación con el servicio público que les es inherente16. 16.- La Fiscalía 29 Penal Militar, en auto del 13 de enero de 2012, profirió

resolución de acusación en contra del subteniente JHON EDUARDO CÁCERES SIZA, al incurrir en el punible de ataque al inferior, al no existir elemento alguno que justifique su conducta, por último remite la providencia al Juzgado 5º de Brigada para que fije fecha de audiencia de acusación y aceptación de cargos17. 17.- La Procuraduría General de la Nación, en escrito dirigido a la Juez 5ª de Instancia Penal Militar, solicita remitir a la justicia ordinaria, alegando que, lo que se consumó no fue un simple delito militar, sino que se trató de un delito contra los Derechos Humanos, enmarcado en una acción de tortura y no un acto típicamente de disciplina18. 18.- El Juzgado Quinto de Brigada, en auto del 17 de abril de 2012, ordenó enviar las diligencias por competencia al Juzgado Penal del Circuito Especializado (reparto) de Bogotá, por cuanto el hecho no tiene relación alguna con el servicio y no se enmarca dentro de lo reglado en los artículos 1 16Visible a folios 273 al 280 del c.o. 17Visible a folios 287 al 295 del c.o. 18Visible a folios 8 al 17 del cuaderno No. 2. y 2 del Código Penal Militar y en caso de no ser recibidos los fundamentos esgrimidos, propuso la colisión negativa de competencias19. 19.- Por reparto, el expediente correspondió al Juzgado Quinto Penal Especializado del Circuito de Bogotá, el 4 de mayo de 201220. 20.- El Juzgado Quinto Penal Especializado del Circuito de Bogotá, estimó

no ser competente para sumir el proceso por cuanto el delito de ataque al inferior es propia de servidores con fuero militar y no coincide con la descripción típica alguna contenida en la legislación penal ordinaria. Además puntualizó que dicho punible es de aquellos que solo puede cometer un militar en servicio activo, en razón de las funciones que ejerce y prevalido de su condición de Superior Jerárquico, respecto a quien le es inferior en rango, en el marco de tal relación, por lo que dichas condiciones son extrañas a la justicia penal ordinaria21. Por tal motivo acepta la colisión negativa de competencia propuesta por el Juzgado Quinto de Brigada de Bogotá y ordenó remitir los cuadernos originales del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que dirima la controversia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia.- La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos como el que aquí se plantea, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256 numeral 6 de la Carta 19Visible a folios 19 al 35 del cuaderno No. 2 20Visible a folio 2 del cuaderno No. 3 21Visible a folios 3 al 6 del cuaderno No. 3. Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Así las cosas, el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política22 atribuye exclusivamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la facultad para dirimir los conflictos de

competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones; de la misma manera el numeral 2° de la Ley 270 de 199623, asigna a esta Corporación la función de dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. Es así, que conforme a lo consagrado por vía constitucional y legal, eventualmente se podría modificar dicha Ley del Proceso, cuando: I-) Esta misma corporación observe nuevos elementos probatorios que afecten la decisión emitida, II-) excepcionalmente por vía de tutela en caso de que sea posible determinar con absoluta claridad la existencia de una vía de hecho judicial que afecten los derechos fundamentales de los administrados24. De esta forma en cualquier otro evento en que alguna autoridad llegara a desconocer la cláusula de competencia asignada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en materia de conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones, se encontraría incurso en faltas penales y 22Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones.

232. ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.<Ver Notas del Editor> Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los

que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 24Véase sentencias Corte Constitucional C-543 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, T082 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T056 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T907 de 2006 Rodrigo Escobar Gil, SU-817 de 2010, entre muchas otras. disciplinarias al desconocer los postulados de nuestra Carta Política y la misma Ley. De los conflictos penales en la Ley 906 de 2004.- Antes de que se produjera el tránsito en nuestro ordenamiento jurídico, del sistema penal dispositivo característico del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, al sistema Acusatorio conforme al mandato constitucional del Acto Legislativo Nº 03 de 2002, desarrollado en la Ley 906 de 2004, con fundamento en las normas que acaban de citarse, tradicionalmente esta Superioridad venía sosteniendo que, para entender debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, se requería como elemento esencial, la presencia de una disputa entre dos autoridades, bien fuera reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio (conflicto positivo), o ambas rehusando su conocimiento (conflicto negativo). Así, entonces, se tenía sentado lo siguiente: “...Concepto jurídico de jurisdicción. En sentido propio se define como la soberanía del Estado, ejercida por conducto de una de sus ramas del poder público, destinada a la

administración de justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, en particular, de aplicar el derecho material a un caso particular y concreto, caracterizándose por ser general, exclusiva, permanente e independiente; dividiéndose para su funcionamiento de acuerdo a la pretensión reclamada. Entonces tenemos que, el conflicto se presenta cuando dos o mas funcionarios investidos de competencia de distinta jurisdicción, se disputan el conocimiento de un proceso, bien por considerar, que no les corresponde, evento en el cual será negativa o por que estiman ambas que es de su incumbencia, caso en el cual será positiva, es así como para su configuración es preciso que se den varios presupuestos.

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce y otro u otros acerca de quien debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

4. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción”25.

Problema Jurídico.- Se circunscribe a establecer: I) Si en atención a la investigación penal adelantada contra el subteniente JHON EDUARDO CÁCERES SIZA, por la presunta comisión del delito de ataque al inferior provocado en la humanidad del soldado bachiller DUVAN CAMILO GUTIÉRREZ RINCÓN, debe ser investigado por la Justicia Penal Militar o por la Justicia Penal Ordinaria.- y II) Qué delitos se realizan con relación, en conexidad o con ocasión del cargo o del servicio y cuáles de ellos son de competencia de la Justicia Castrense. Para resolver estos problemas jurídicos debe esta sala abordar los siguientes

aspectos: Del fuero militar y la relación con el servicio.- Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución Política les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especialidad que reviste la labor que desarrollan tales servidores públicos, pero porque adicionalmente se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. 25 Providencia del Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria M.P. Rubén Darío Henao Orozco, Rad 20032928 01 09 Aprobada en Acta 127 del 17 de septiembre de 2003. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, ya que lo indispensable es que aquella tuvo ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encomendado cumplir. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho como el nuestro. De conformidad con lo establecido en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 1995, se tiene que, “De

los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional 26 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el 26 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-358 de 1997, Expediente D-1445, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 5 de agosto de 1997. ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Hechas las anteriores precisiones, y previo a resolver el conflicto de

jurisdicciones aquí suscitado resulta pertinente retomar algunas jurisprudencias que se han pronunciado sobre el fuero penal militar, de la siguiente manera: I-) La existencia de un vínculo o nexo causal claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional siendo Magistrado Ponente el doctor Alfredo Beltrán Sierra, ha señalado en la Sentencia C-878 de 2000: “4.2.2. El precepto acusado señala que el fuero militar operará si el delito cometido por el miembro de la fuerza pública se deriva del ejercicio de la función militar o policial que le es propia a la fuerza pública. “Para los intervinientes como para el Ministerio público, la norma acusada no desconoce el carácter excepcional que ostenta el fuero militar. Al respecto, considera la Sala que si bien la definición que hizo legislador podría ajustarse a la normativa constitucional, en el sentido que limita el alcance de la jurisdicción penal militar, al exigir que el hecho punible cometido por el miembro activo de la fuerza pública se derive del ejercicio de sus funciones, también lo es que ella no resulta lo suficientemente restrictiva, pues una interpretación amplia de este concepto por parte de sus distintos intérpretes, v.gr. los jueces penales o penales militares; el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, al resolver los conflictos de competencia entre las dos jurisdicciones, entre otros, podría llevar a concluir que cualquier

delito derivado de las actividades de la fuerza pública debe quedar comprendido en el espectro de competencia de la jurisdicción especial, pese a no existir una relación directa entre el hecho punible y la actividad que se estaba ejerciendo. “Interpretación ésta que ampliaría, en forma contraria a los preceptos constitucionales que establecen el principio del juez natural y el carácter excepcional de la jurisdicción militar, la competencia de ésta, hecho que obligaba al legislador a establecer todas las limitantes que fuesen necesarias, para no hacer de este instituto de excepción la regla general, desconociendo así, la competencia privativa que tiene la jurisdicción ordinaria de conocer los delitos denominados comunes, en contraposición de aquellos que, por su naturaleza, sólo pueden cometer quienes pertenecen a la fuerza pública. “Sobre este particular, en sentencia C-399 de 1995, se había dicho que “La Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva, con el fin de no convertir la excepción en regla.” (subrayas fuera de texto) Sobre este mismo tema señaló en otra ocasión esta corporación: “19. Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a

realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo). “No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada. Vg. después del allanamiento, el servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado. “Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos

jurídicos27…” Así mismo, esa misma corporación sobre el tema de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Acto del Servicio en sentencia T-932 de 2002, expresó: 27 Negrillas fuera de texto “De conformidad con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución Política, adicionado por el Art. 1º del Acto Legislativo 02 de 1995, “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Esta disposición consagra el llamado fuero penal militar, que constituye una notable excepción al principio del juez natural, es decir, a la jurisdicción común, y tiene carácter especial. Por ser excepcional, las normas que la regulan deben ser interpretadas con un criterio estricto (lex dixit quamvoluit), lo que significa que no deben ser interpretadas en forma extensiva y no son tampoco susceptibles de aplicación por analogía. Igualmente, por razón del mismo carácter, la aplicación de dicha excepción debe ser cierta o indiscutible, cuando se reúnen los requisitos contemplados en la disposición constitucional, de suerte que si existen dudas sobre ella debe aplicarse la jurisdicción común, por ser la regla general. Con base en el texto trascrito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea,

las fuerzas militares y la policía nacional, conforme a lo dispuesto en el Art. 216 ibídem, en servicio activo. ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los Arts. 217 y 218 superiores, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. (….) “Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas. “Por tanto, tal como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación enunciativa más no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del

agente con el servicio, deben estar excluidas del campo de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la Constitución”. De igual forma, la Corte Suprema de Justicia Sala Penal sobre este aspecto ha realizado algunas precisiones de carácter Jurisprudencial tal como lo podemos observar en la sentencia del 9 de junio de 2010, siendo Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, en la cual dispuso lo siguiente: “Esta sola afirmación de recurrente no se erige en motivo suficiente para atender la demanda y que el tema pueda ser examinado en una decisión de fondo, porque la censura no re