CSDJ - F11001010200020120124200ADJUNTA20121122140650-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012).

Magistrado Ponente: doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación N° 110010102000201201242 00 / 2375 F Aprobado según Acta No. 97 de la misma fecha.

ASUNTO De conformidad con las facultades conferidas por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996 y, 73 de la Ley 734 de 2002, se procede a resolver lo que en derecho corresponda en relación con la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. ANTECEDENTES La presente investigación tiene su génesis en queja presentada por el señor ÓMAR DARÍO VELÁSQUEZ BELTRÁN, en relación con el trámite dado al proceso penal con radicado N° 200717983, en su contra, por cuanto el Magistrado ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, decidió revocar el fallo absolutorio del Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín y lo condenó a 14 años de prisión, tomándose el papel de médico forense que no le corresponde. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 4 de junio de 2012 (folios 14 y 15) se ordenó la apertura de

investigación disciplinaria, recaudando el siguiente material probatorio:

1. Certificaciones de la Procuraduría General de la Nación y de la Secretaría Judicial de esta Sala según las cuales, el doctor ÓSCAR República de Colombia 2

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, no registra antecedentes disciplinarios. (folios 134-136)

2. Copia del Acta de la Plena de la Corte Suprema de Justicia en la cual consta el nombramiento del doctor ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, tiempo de servicio y copia del acta de posesión. (fls. 21 a

25)

3. Copia de la Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2007, por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín, dentro del radicado N° 2007-11648, contra Omar Darío Velásquez Beltrán por el delito de

Acceso Carnal Violento Agravado. (fls. 64-75)

4. Copia de la Sentencia proferida el 27 de enero de 2009, por la Sala Penal de Tribunal Superior de Medellín, dentro del radicado 2007 17833, con ponencia del Magistrado ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, en contra del señor Omar Darío Velásquez Beltrán. (fls. 27-46)

5. Copia de la sentencia de Casación Penal de la Sala de Casación Penal

de la Corte Suprema de Justicia del 1° de junio de 2011, contra la sentencia anterior. (fls. 96-116) El investigado, doctor ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, presentó memorial señalando que la inconformidad del quejoso se deriva de un proceso en el cual se le investigó y juzgó al ser acusado de acceder carnalmente y en forma violenta a un niño de 12 años y de infectarlo con una enfermedad venérea. La Juez 14 Penal del Circuito de Medellín, lo absolvió argumentando que no era suficiente el testimonio del menor, que no se probó la contaminación por parte del acusado al menor y no se demostró el comportamiento delictual del acusado. El proceso llegó a segunda instancia ante la inconformidad de la Fiscalía.

Continúa manifestando que: “La Sala presidida por el suscrito, luego del estudio del caso y del debate correspondiente revocó el fallo y, en su lugar condenó al señor VELAZQUEZ B., como autor del delito de acceso carnal violento agravado. La sentencia expone un pormenorizado estudio del caso, las pruebas allegadas y se República de Colombia 3

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F desvirtúan los argumentos tenidos por el a quo, analizó en forma detallada el testimonio del menor, se le dio credibilidad y se explicó en debida forma la razón

por la cual sí se probó que existió una contaminación venérea. El caso fue recurrido en casación bajo el radicado 31846, y mediante sentencia del 1 de junio de 2011, la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor JOSÉ LUIS BARCELÓ, no casó la sentencia recurrida, es decir, me dio plenamente la razón. Entre otras cosas, tanto la Fiscalía ante la Corte, como la Procuraduría Delegada, apoyaron también la tesis defendida por el H. Tribunal. En varios apartes del referido pronunciamiento expresamente comparte los fundamentos de la sentencia de segunda instancia (véase los folios 13, 16 y 17 de la decisión de la Corte). Del contenido de lo dicho por el Tribunal y luego por la Corte, puedo concluir que en manera alguna tienen sentido los argumentos del quejoso, en especial que asumí el papel del médico forense, lo cierto es que del análisis integral de la prueba se desprende la responsabilidad penal del señor VELAZQUEZ B., insisto que tanto el suscrito, como mis compañeros de Sala, como el Procurador delegado o el Fiscal ante la Corte, y los nueve magistrados de la Sala Penal de la Corte, compartieron mi criterio.” Termina pidiendo el archivo de las diligencias por cuanto obro amparado en el principio de autonomía funcional. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con las facultades conferidas por los artículos 256 numeral 3 de la Constitución Política de Colombia, 112 numeral 3 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F Al verificar las explicaciones del Magistrado investigado con los fallos citados, tanto el de segunda instancia, por el cual le cuestiona el quejoso, como el de casación, recordando que el quejoso se duele por haber sido condenado tomándose el Magistrado el papel de médico forense, se encuentra que: En la decisión de la Sala Penal del Tribunal de Medellín, del 27 de enero de 2009, por la cual se revoca la sentencia absolutoria dictada a favor del señor Omar Darío Velásquez Beltrán por la Juez Catorce Penal del Circuito de Medellín y se le condena como actor culpable y responsable del delito de acceso carnal violento agravado, a la pena de 172 meses de prisión, luego de describir las pruebas allegadas y hacer unos breves comentarios sobre las tendencias valoratorias de los testimonios de los menores de edad, se hace una detallado e integral análisis de las pruebas para determinar las circunstancias relacionadas con la ocurrencia del delito como sigue: “…la primera gran crítica a lo dicho por la Juez es el análisis descontextualizado de todo el acerbo probatorio, siendo que, lo pertinente es

hacer el análisis sistemático del mismo en orden a realizar una reconstrucción fáctica lo más aproximada a la realidad. El punto de discusión es si hay prueba de la existencia, en este caso, de un acceso carnal violento agravado. La piedra angular en la que estriba, desde el punto de vista probatorio este caso, reiteramos, es si le damos credibilidad al testigo de cargo, en especial por razón de ser, no solo menor de edad, sino víctima directa de los hechos. Con lo anterior corregimos las aseveraciones de la defensa en el sentido de que no hay testigos directos del hecho, es obvio que el menor sí es presencial y víctima de los mismos… …en orden a analizar y valorar la credibilidad del menor, podemos resaltar la cantidad de elementos incidentales relatados y la particular forma de hacerlo, es indiscutible que en términos generales el relato es muy consistente, a pesar de que la forma como se hizo el interrogatorio no es el ideal, en palabras crudas existió una revictimización del menor, incluso si analizamos con detenimiento el interrogatorio se tiene que concluir que varias de las preguntas realizadas por el Fiscal y por el mismo Juez debieron hacerse previo un República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F protocolo y con asistencia de un psicólogo experto. De todas maneras, a pesar de lo intenso y duro que fue el interrogatorio, puede esta Sala concluir que lo dicho por el menor sigue siendo creíble. Como primer punto, de lo que se puede observar es su capacidad intelectual

que es muy buena, no observamos problemas de retrasos mentales, ni de alteración física que impongan alguna mengua en sus condiciones de observación, retención de la memoria o evocación en la misma, al escuchar los registros fonográficos se puede extraer que el relato es muy informal, espontáneo y expresivo, en ellos, salvo el natural nerviosismo que a cualquiera le genera por declarar en un estrado judicial, más en un menor de 12 años, no observamos tacha alguna que pueda hacerle perder credibilidad. Por otra parte, tampoco observamos interés alguno de los padres del menor, ni mucho menos de éste, orientados a perjudicar al acusado. Nótese que tal persona era relativamente cercana a la madre por ser vecinos y se conocían de tiempo atrás. En cuanto al hecho propiamente dicho, podemos concluir que efectivamente el menor, junto con su hermano, fueron hasta la mencionada peluquería y allí fue abusado sexualmente, e incluso, en contra de su voluntad. El autor del mencionado hecho es el señor OMAR DARÍO VELÁSQUEZ BELTRÁN, de tal relación devino una enfermedad sexual y si bien sobre este punto no existió una ideal demostración probatoria, sí es relevante el hecho que fue este el motivo por el cual fue descubierto el suceso, es entendible que si el menor no hubiera sufrido esa dolorosa situación no hubiera contado, ni se hubiera descubierto este delito. Insiste la Sala que lo relevante es si se le debe dar credibilidad al testimonio del menor y, en efecto, existen como lo hemos afirmado, muchos elementos que le dan consistencia interna al dicho de ese joven, nótese como, por ejemplo, es

muy reiterativo en el hecho que los elementos que estaban en el momento de los hechos fueron luego cambiados, la descripción del lugar es cierta, lo mismo que los animalitos con los cuales su hermanito menor jugó, es indicador del República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F sitio donde se encontraba la peluquería y también la imposibilidad de defenderse frente a la agresión de que fue víctima. Otro hecho que carece de relevancia es sí el contacto sexual lo hizo con la lengua o con el pene, en cualquiera de tales hipótesis lo cierto es que se consuma la conducta, es más, lo relatado después también tiene sentido y corrobora lo dicho, nótese como la bacterióloga admite como probable la contaminación venérea referida al modo como se realizó el acceso al menor, siendo lo relevante que existió un contacto sexual en contra del mismo, reiteramos que existieron muchas caricias forzadas por parte del autor de la conducta que generó el suficiente contacto y la contaminación correspondiente. Respecto a la hora de lo ocurrido, se tiene que hacer claridad acerca de la exigencia concreta de tiempo en un menor de edad, ello puesto que el manejo de las horas por parte de estos menores no es el mismo que el de un adulto. Lo relevante es que dentro del contexto de lo ocurrido ello pasó en horas de la mañana y rayando el medio día… Respecto a la enfermedad de transmisión sexual podemos afirmar que ésta

efectivamente existió, no solo por la presencia del dictamen médico, sino que toda la génesis de lo aquí ocurrido se debió a ese incidente que es consecuente con el acceso carnal. El punto que controvierte la defensa es si se puede hacer un juicio de atribución a su defendido respecto a ser la persona que contaminó a la menor, al respecto, si bien en plano hipotético se puede afirmar que no solo es contagiable esta enfermedad por transmisión sexual, sino además por desaseo, puede concluirse, para el caso en estudio, que según los exámenes realizados al menor no se evidenciaron problemas de esta índole, puesto que no se encontraron hongos, ni tricomonas, es decir, que no existió situación de falta de higiene, ello impone que la transmisión de esta enfermedad se hizo por contacto con otra persona, ahora bien, surge la pregunta de ¿quién fue?. Como manifestamos anteriormente, se descarta la existencia de la enfermedad por parte de su padrastro y también de las personas cercanas, la única República de Colombia 7 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F explicación está en lo ocurrido el veinticinco de noviembre de 2006 en horas del medio día.” Como quiera que la queja es por considerar el quejoso que el Magistrado ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al revocar el fallo absolutorio del Juzgado Catorce Penal del

Circuito con Función de Conocimiento de Medellín y condenarlo a 14 años de prisión, se tomó el papel de médico forense que no le corresponde, afirmación referida al contagio de blenorragia al menor de edad, hecho que para el Magistrado Sustanciador si se presentó, se trae en cita los argumentos expuestos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al no casar la sentencia atacada por esta vía: "1. La primera censura del señor defensor apunta a la imposibilidad de que su asistido pudiese haber contagiado la blenorragia a la víctima y, por contera, haberlo ultrajado sexualmente, en el entendido de que si el menor presentó los síntomas de la enfermedad el 9 de diciembre, el hecho ha debido producirse, como máximo, el 30 de noviembre anterior, en tanto la bacterióloga experta que declaró en el juicio señaló un periodo de incubación que oscilaba entre 2 y 10 días. Así, concluye, la agresión no pudo ocurrir el 25 de noviembre. La inferencia defensiva parte de un supuesto equivocado, en tanto tiene por demostrado que fue el 9 de diciembre de 2006 cuando en el menor surgieron los síntomas de la enfermedad. El recurrente se equivoca, pues parte de tal fecha, que parece haber tomado del momento en que se instauró la denuncia, acto que en efecto, a voces de la acusación, sucedió el 9 de diciembre de 2006 (folio 26). El yerro del señor defensor se origina en una lectura descontextualizada, en tanto queda claro que ese día 9 de diciembre, fue cuando la madre del menor

se percató de lo que sucedía, pero nunca se dice que fue en ese momento cuando se presentaron los síntomas del contagio. Para establecer cuándo se presentaron tales síntomas debe acudirse al informe médico-legal sexológico, debidamente introducido en el juicio, que fue República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F rendido el 9 de diciembre de 2006. Allí, el galeno oficial dejó sentado en la anamnesia que el menor informó que "Desde hace 1 semana viene con secreción uretral y desde ayer con fuerte ardor para orinar (folio 113). Cabe precisar que esta prueba fue estipulada por las partes, según se dejó constancia en audiencia del 27 de julio de 2007 (folio 74). Así, a voces del artículo 356 procesal, la defensa admitió como probadas las conclusiones de ese concepto. Si se tiene que, por calendario, una semana anterior al 9 de diciembre perfectamente coincide con la fecha de los hechos, el argumento defensivo queda sin fundamento. Ahora, en el interrogatorio rendido por el menor el 8 de febrero de 2007, que en términos generales coincide con su testimonio en audiencia, igual refiere que luego del suceso -25 de noviembre- "Como a los quince días me comenzó a doler mi pene y me tocó comentarle a mi mamá que me dolía1' (folio 124).

Por manera que se desprende que se está ante dos momentos diversos: (i) cuando la progenitura se enteró del hecho (9 de diciembre), y, (ii) cuando la agresión tuvo lugar (unos 1 5 días anteriores al 9 de diciembre). De nuevo, entonces, se tiene que las pruebas apuntan a que la agresión sexual y el consecuente contagio venéreo sí tuvieron lugar el 25 de noviembre. Lo que no puede hacerse, como sucede con el recurrente, es confundir las dos situaciones, para pretender que cuando la mamá se enteró del asunto, fue porque en ese momento, y sólo en ese, se presentaron los síntomas, pues queda claro que ellos surgieron con antelación, pero el infante, por miedo, no los puso previamente en conocimiento de su madre y decidió hacerlo exclusivamente cuando el dolor se tornó insoportable.

2. Por lo demás, la conclusión científica respecto del periodo de incubación de la blenorragia y la presencia de síntomas no es axiomática como pretende la defensa. Nótese cómo ni siquiera los dos autores citados por el demandante República de Colombia 9

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F concuerdan, en tanto señalan periodos de incubación diferentes, en demostración clara de que el asunto no es exacto, como se anuncia. Por el contrario, la literatura científica especializada, si bien apunta a que la sintomatología se presenta en un lapso que puede oscilar entre 2 y 10 días,

también es unánime en describir que en muchos casos ese periodo se extiende hasta unos 20 ó 30 días. En esas condiciones, de asistirle razón al demandante, que no la tiene, igual coincidiría con los estudios científicos que en la víctima se hubiesen presentado los síntomas de la enfermedad luego de los 10 días a que se apega el recurrente.

3. El señor defensor, para descartar el contagio y, por ende, la agresión sexual, acude a cuestionar a la Fiscalía por no haber dispuesto un examen clínico al acusado en aras de determinar si padecía o no blenorragia. Agrega que las historias clínicas aportadas del sindicado y de su compañero sentimental acreditan que no estaban infectados para la época de los hechos. De allí concluye de nuevo que su cliente no padecía gonorrea, luego no pudo contagiarla a la víctima, esto es, no lo accedió sexualmente.

A ese razonamiento debe oponerse que conforme con la bacterióloga Blanca Nubia Gaviria Correa, en cuyo testimonio se apoya el recurrente, la infección es de fácil erradicación, pues con los medicamentos apropiados se cura en unos dos o tres días, de tal forma que si los hechos sucedieron el 25 de noviembre, para cuando el menor los refirió y permitió la intervención de las autoridades (9 de diciembre), el agente transmisor pudo contar con el tiempo y ocasión de aplicarse las drogas necesarias para eliminar la enfermedad. La testigo experta no es la única que acude a referir la fácil y pronta cura de la blenorragia, pues la literatura científica especializada refiere otro tanto e,

incluso, pone de presente que potentes medicamentos permiten que en una sola aplicación se erradique la enfermedad. República de Colombia 10 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F Por lo demás, las historias clínicas aportadas (folios 134 y siguientes) describen asistencia clínica en mayo y junio de 2006 y marzo, abril y mayo de 2007, esto es, prestada varios meses previos o posteriores a los hechos, desde donde la conclusión admisible es que se probó que para esos específicos momentos no había registros de blenorragia, pero de allí no deriva que para la época del delito (noviembre del 2006) no se padeciera, pues, repítase, el contagio era de fácil y pronta curación.” Con la anterior argumentación sólida, contundente, clara, detallada y muy didáctica se deja sentado que el Magistrado acusado no tomó el papel de médico forense, pues de ninguna manera emitió concepto en tal campo de la ciencia, simplemente al hacer el análisis de las pruebas de manera sistemática, integral y razonada, arribó a una conclusión diferente a la del procesado y su defensor, quienes teniendo el concepto de la bacterióloga Blanca Nubia Gaviria Correa sobre el periodo de incubación de la enfermedad, consideraron que era imposible que este contagiara al menor y por ende no ser la persona agresora. Pero que lo señala la Sala de Casación Penal de la Corte, con ese mismo

periodo de incubación y otras fechas como la de conocerse la del padecimiento de la enfermedad se arriba a un conclusión bien diferente. Así las cosas, para la Sala no existe motivo alguno que permita continuar con esta investigación, si es evidente que el magistrado no ha incurrido en conducta disciplinariamente sancionable. De otra parte, es pertinente recordar que las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales en el curso de un proceso, gozan de la prevalencia de la autonomía judicial, a menos que sea palmaria la incursión en una vía de hecho que amerite enjuiciarlo éticamente, lo que en el caso concreto no se vislumbra. En consecuencia, y sin encontrar contravía alguna con la normatividad existente no es posible enjuiciar éticamente al disciplinado o invadir el campo de su autonomía funcional. República de Colombia 11 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. José Ovidio Claros Polanco Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F Sobre el principio de autonomía funcional. De manera reiterada, esta Corporación ha expresado que la autonomía funcional en la interpretación de normas jurídicas en las que los jueces fundan sus decisiones en cumplimiento de la función de administrar justicia, pero ciñéndose a lo consagrado en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, garantizando la independencia técnica, científica y funcional del ejercicio judicial. Lo anterior permite reiterar también que si bien la interpretación de las normas se desarrolla en el campo de lo discrecional, también lo es que no

pueden alcanzar niveles arbitrarios en su ejercicio. Por el contrario, la discrecionalidad debe ser ejercida con base en una fundamentación jurídica objetiva y razonable. Ahora, cuando el funcionario se aparta de esa interpretación racional y razonable, vulnera de manera ostensible el debido proceso, y puede ser objeto de investigación disciplinaria. La Sala –de siempreha reconocido este principio fundamental y constitucional de la autonomía; empero, también ha expuesto que cuando el juez se aparta de estas pautas y amparado en la independencia y autonomía judicial llega hasta las vías de hecho para proferir su propia decisión, en este caso lo que existe es una violación de la ley, de tal suerte que no se puede confundir “discrecionalidad” con “arbitrariedad”, pues la primera esta rodeada de juridicidad, la segunda de antijuridicidad, de tal suerte que la arbitrariedad es una conducta antijurídica del representante de la justicia, luego su diferencia con la discrecionalidad, es evidentemente teleológica, ya que el acto arbitrario hace caso omiso de los fines de la Ley para evadirlos o contrariarlos. Por todo lo anteriormente expuesto y dado que no se observa proceder anómalo, es obvio concluir que hay ausencia de falta disciplinaria, y ante la presencia de uno de los presupuestos dados en el artículo 73 del Código Disciplinario Único, se procederá a terminar las presentes diligencias y en consecuencia ordenar su archivo. República de Colombia 12 Rama Judicial

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Radicado No. 110010102000201201242 00 / 2375 F En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, y en consecuencia se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de la presente investigación disciplinaria, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: No obstante que contra la presente providencia no procede recurso alguno, se dispone la notificación de la misma.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Vicepresidente Magistrada

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial