CSDJ - F11001010200020120128301ADJUNTA20120808193119-2012

ACCION DE TUTELA/ incuria. No puede sustituir mecanismos ordinarios de defensa que no fueron utilizados Adecuadamente por incuria del actor La acción de tutela no puede ser empleada como tabla de salvación cuando por incuria los mecanismos ordinarios de defensa judicial no fueron adecuadamente empleados; de cara a presuntas vías de hecho, especialmente cuando se trata de acciones de tutela contra decisiones judiciales. Como viene de señalarse, modulando la línea jurisprudencial de esta Corporación, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: Doctor JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201283 01 (4412-13) Aprobado según Acta de Sala No. 66 ASUNTO Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver la impugnación impetrada contra el fallo proferido el 22 de junio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Seccional de la Judicatura de Boyacá1, que decidió negar la acción de tutela instaurada por el señor HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, contra las decisiones proferidas por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA y el JUZGADO PENAL

DEL CIRCUITO DE GARAGOA.

ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Mediante escrito presentado el 16 de abril de 2012, el señor HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y legalidad de la pena, los cuales estimó vulnerados por los fallos proferidos por los citados despachos; solicitud que fundamentó en el escrito de demanda y sus anexos, de la cual se extracta lo siguiente (fs. 1 – 30 c.o.): 1.1. Señaló que el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa - Boyacá, adelantó en su contra la causa acumulada No. 1999 -0019, profiriendo sentencia condenatoria el 31 de octubre de 2003, por los delitos de Peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, cohecho, intervención en política y empleo ilegal de la fuerza pública, condenándolo a la pena principal de 166 meses de prisión, multa de Veinticuatro Millones Quinientos Treinta y Dos Mil Setecientos Cincuenta y Nueve Pesos ($ 24.532.759.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 15 años. (f. 8 c.o.)

1 Sala integrada por los Magistrados NANCY STELLA PATIÑO LEÓN (Ponente) y JOSÉ OSWALDO CARREÑO HERNÁNDEZ. 1.2. Agregó que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, al desatar la apelación contra la citada sentencia, mediante fallo del 7 de Septiembre de 2004, declaró prescrita la acción penal derivada de conductas investigadas en varias causas acumuladas en su contra, modificó la pena impuesta a 152 meses de prisión, multa de Dieciséis Millones Ciento Sesenta Mil Pesos ($ 16.160.000.oo) e interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 12 años, como autor de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso heterogéneo y sucesivo, exclusivamente respecto de la causa No. 19990019-00, referente a lo ocurrido en relación con el contrato interadministrativo con la Cooperativa de Municipalidades de Caldas COOMUNICALDAS y la causa No. 1999-0089-00, referente a las órdenes de trabajo y contratos suscritos con el señor ORLANDO GARZÓN BEJARANO. (f. 8 c.o.) 1.3. Precisó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 9 de febrero de 2006, con ponencia del Doctor JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, inadmitió su demanda de casación formulada contra el citado fallo y como consecuencia de ello declaró desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto, y admitió las demandas de ORLANDO GARZÓN BEJARANO y FERNANDO HELY MEJÍA ÁLVAREZ, implicados en las

causas por las que lo habían condenado. (fs. 40-142 c.a 1) 1.4. Indicó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 13 de marzo de 2006, CASÓ PARCIALMENTE la sentencia impugnada, declarando la prescripción de la acción penal y civil de los delitos de Peculado por Apropiación imputados en la causa No. 7 (19990089-00) al señor ORLANDO GARZÓN BEJARANO, ordenando la cesación de procedimiento, ente otras determinaciones. (f. 116 c. a 1) 1.5. Precisó que ante esta situación, su defensor presentó ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa, solicitud de Nulidad de lo actuado y que se decretara la prescripción de las penas a que alude la causa No. 1999-008900, petición que fue resuelta de forma adversa el 26 de mayo de 2011 por el juez de primera instancia (fs. 439-449 c. a 2) y confirmada por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, el 7 de diciembre del 2011 (fs. 450-458 c.a 2), la cual le fue notificada en febrero del presente año. 1.6. Destacó el accionante que tanto el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa como la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, se basaron y tuvieron como la pena más grave para la dosificación de la pena que se le impuso, la correspondiente al radicado 1999-0089-00, el cual fue prescrito en Casación por la Corte Suprema de Justicia para el otro

implicado, pero no para él, 1.8. Con fundamento en lo anterior concluyó el accionante que “con la equivocada tasación de la pena se incurrió en VÍA DE HECHO judicial que sólo pueda ser reparada por la institución de la TUTELA, al estructurarse perjuicio de carácter irremediable que conculca las garantías fundamentales al DEBIDO PROCESO y a UNA PENA LEGAL conforme a las leyes preexistentes al acto imputado (Artículo 29 de la Constitución Política). Incluso se me vulneró, entre otros, el derecho primigenio de la IGUALDAD, teniendo en cuenta que uno de los presuntos coautores, señor ORLANDO GARZÓN BEJARANO fue cobijado con la prescripción de la acción penal por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ya que en lo que a mí respecta en dicha sede argumenté y esgrimí otros planteamientos, que fueron fallidos”. (f. 19 c.o.) 1.9. Por lo anterior solicitó “[…] se tutelen los derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y DE LEGALIDAD DE LA PENA del suscrito, HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, así sea de manera provisional por la inminencia del daño generado, o como mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable, y en consecuencia se ordene dictar sentencia que en derecho corresponda, siguiendo los lineamientos de la legalidad de la pena y la extinción penal”. (f. 29 c.o.) 1.10 Es necesario mencionar, que la acción de tutela inicialmente fue presentada el 16 de abril de 2012, ante la Corte Suprema de Justicia (fs. 730 c.1ra. inst.), Corporación que en Sala de Casación Civil del 10 de mayo de 2012 inadmitió la demanda de tutela (fs.2-6 c. 1ra. inst.); circunstancias ante las cuales el accionante allegó escrito ante esta Corporación el 28 de mayo de 2012, para el conocimiento del amparo invocado (f. 1. c. 1ra. inst.)

2. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante auto de fecha 31 de mayo de 2012, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en los autos 124 y 198 de 2004, por competencia y aras de garantizar la doble instancia, ordenó remitir el expediente de forma inmediata y por el medio más expedito a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá. (fs. 33-36 c.o.)

3. Surtidas las comunicaciones pertinentes (fs. 37-39 c. 1ra. inst.), Mediante auto del 8 de junio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, admitió la demanda invocada ordenando notificar al actor, al Juez Penal del Circuito de Garagoa y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja (fs. 41-42 c.o.)

4. Mediante oficios de fecha 8 de junio de 2012, se procedió a notificar la demanda constitucional al Procurador Judicial Penal, al Juez Penal del Circuito de Garagoa, y a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal

Superior de Tunja, Doctores Luz Ángela Moncada, Cándida Rosa Araque de Navas, Edgar Kurmen y José Alberto Pabón. (fs. 43 - 49 c.o.)

5. Mediante escrito presentado el 8 de junio de 2012, el accionante HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO, solicitó se anexen las copias adoptadas en el proceso penal las cuales se incorporaron en el cuaderno anexo 2. (fs. 1 -560 c.a 2) 6 Los doctores Cándida Rosa Araque de Navas, Edgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en escrito remitido el 12 de junio de esta anualidad, solicitaron negar el amparo invocado. (fs. 15-56 c. 1ra. inst.) Por otra parte señalan que, en el presente asunto “[…]no prospera la protección transitoria de los derechos fundamentales impetrados por el tutelante, dado que viene a solicitar su amparo transcurridos más de cinco (5) años de la última actuación que se pretende anular con el fin de obtener la libertad a como de lugar, desconociendo el principio de inmediatez y la demás exigencias sustanciales e instrumentales dispuestas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C590 de 2005, donde se especifica lo relativo a la configuración de la denominada vía de hecho […]”. (f. 52 c.o.) Destacaron “[…] por último que el pregonado perjuicio irremediable no se encuentra presente ante la ausencia absoluta de desconocimiento o violación del

debido proceso por parte de las autoridades judiciales que actuaron dentro del proceso penal en el que fue condenado, a saber, el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE GARAGOA, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA SALA PRIMERA DE DECISIÓN PENAL y LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL, como la omisión en la demostración de la exigencias jurisprudenciales del denominado perjuicio irremediable”. (f. 55 c.o.)

7. Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa remitió copia de todas las decisiones de fondo proferidas dentro del proceso penal con radicado No. 1999-0019-00 y 19990089-00 adelantados contra el accionante, la cuales se incorporaron en el cuaderno anexo 2. (f. 52 c.o. y fls. 1-565 c.a 2) PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, en providencia del 22 de junio de 2012, negó el amparo invocado por el actor, señor HERNANDO FRANCISCO GÁMEZ MARRUGO. (fs. 5981 c.o.) La Sala una vez realizó el análisis pertinente sobre la procedibilidad de la acción, la competencia para conocer de la actuación, la naturaleza de la acción de tutela, destacó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al inadmitir la demanda de Casación impetrada por el actor, mediante proveído del 9 de febrero de 2006, determinó:

“(…) Como las demandas presentadas por los defensores de los procesados Gámez Marrugo y Mendoza Alfonso contienen identidad de materia con argumentaciones similares, serás examinadas de manera conjunta. Los defensores de los citados procesados, al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, sostienen que el Tribunal Superior de Tunja incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho generado en la suposición de la apropiación de, dineros del erario público por parte Gámez Marrugo y de Mendoza Alfonso (primer cargo de la primera demanda y único reproche de la segunda, -causa No. 1 [acueducto Banco de Páramo]-) como de la apropiación de dineros del municipio de Garagoa por parte de Gámez Marrugo (segundo Cargo de la primera demanda -causa N° 7 (contratos y ordenes de capacitación)-), yerro que conllevó la aplicación indebida del articulo 133 del Decreto 100 de 1980. Si bien los libelistas no lo precisaron, de todos modos se entiende que su inconformidad radica en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, toda vez que son reiterativos en afirmar que no existiendo prueba que demuestre la tipificación del delito de peculado por apropiación respecto del contrato de obra para la ampliación del acueducto rural Bancos de Páramo y de las órdenes de capacitación, el juzgador terminó suponiendo los medios de convicción que lo llevaron a proferir sentencia condenatoria en contra de y sus defendidos por la mencionada conducta punible. Planteados así los mencionados errores., observa la Sala que la formulación de las

censuras quedaron imprecisas e incompletas, pues surge evidente que los actores no indicaron cuáles fueron las pruebas que sin haber sido allegadas a la investigación, el sentenciador supuso que fueron incorporadas al proceso y, por ende, edificó sobre ellas el juicio de reproche que concluyó con la condena, ni la trascendencia del error. “(…) observa la Sala que el denunciado falso juicio de existencia por suposición se quedó en el simple enunciado, pues, como anteriormente se precisó no indicaran las demandantes las pruebas presuntamente supuestas ni la trascendencia del vicio, limitándose a afirmar que el fallador dio por demostradas, sin estarlo, la apropiación de dineros del erario municipal de Garagoa por parte del alcalde, Hernando Francisco Gámez Marrugo, y del tesorero municipal, Abraham Mendoza Alfonso, argumentación que surge de las personales opiniones de los actores. Tampoco los demandantes consideraron ni correlacionaron los elementos de prueba que el sentenciador tuvo en cuenta para fundar, en grado de certeza, la existencia de los delitos de peculado por apropiación y, consecuentemente, el juicio de reproche! En otros términos, sin bien se duelen de la presunta suposición probatoria, finalmente no precisaron las consecuencias de esa suposición frente a los elementos de juicio que no fueron supuestos por el Tribunal, los que ni siquiera menciona, conllevando ineludiblemente a la degradación de la certeza y, por ende, a la absolución que echan de menos, bien por atipicidad de la conducta o por aplicación del in dubio pro reo.

Ahora bien, que ni los testimonios, ni lo documentos. ni las inspecciones judiciales permiten inferir que “GAMEZ MARRUGO y su equipo hayan desfalcado” la administración o que “debería ser probado el aumento patrimonial del sentenciado MENDOZA ALFONSO”, o que el juzgador no supo “asimilar” ni distinguir entre el “pago anticipado y el pago parcial por avance de la obra” o que nunca existió por parte de los procesados acuerdo para defraudar el erario público o que los contratos suscritos con el fin de capacitar a los empleados de la alcaldía si “fueron cabalmente ejecutados”, son afirmaciones de los libelistas que permiten a la Sala colegir que su inconformidad radica en la estimación probatoria que el fallador le otorgó a los elementos de Juicio y de los cuales dedujo el grado de responsabilidad de los procesados en lo conducta punible de peculado por apropiación por la que fueron condenados, contraposición de criterios que no es susceptible de ser atacada en esta sede, por cuanto dentro del sistema de apreciación probatoria que rige, el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de prueba, sólo limitado por los postulados de la sana crítica, cuyo quebrantamiento debe denunciarse y desarrollarse por la vía del error de hecho por falso raciocinio. “(…) En síntesis la labor demostrativa de las censuras la centraron en imponer su personal valoración de los elementos de juicio, concluyendo que sus defendidos no son responsables de la conducta punible imputada o, por lo menos, que la duda es el Instituto que debió aplicarse en este asunto,

desconociendo, como se Indicó, que la simple disparidad de criterios no constituye error demandable en casación y sin que, en este caso, hayan demostrado error de apreciación alguno. Por consiguiente, al no reunir las demandas los presupuestos de claridad y precisión, la Corte las inadmitirá. Finalmente, cabe señalar que el estudio detenido de las causas adelantadas contra los procesados Gamez Marrugo y Mendoza Alfonso, permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales. (…)” (fs. 72-75 c.o.) Conforme lo citado, concluyó el a quo en su pronunciamiento, que es improcedente la acción de amparo para el presente caso, por cuanto el mismo actor lo señala en su escrito inicial al recurrir en sede de casación, incurrió en una serie de yerros que llevaron a la inadmisión del recurso extraordinario y por ende su rechazo, situación de la que no puede pretender valerse ahora el accionante, para derribar los fallos que en su momento debieron ser revisados por la autoridad instituida para ello es decir, la Corte Suprema de Justicia. Concluyó el Seccional que “[…]sin necesidad de profundas y complejas lucubraciones jurídicas, se observa que de las decisiones acusadas se adoptaron en derecho y dentro de la órbita de su autonomía funcional, lo cual desvirtúa la existencia de la vía de hecho peticionada en esta acción de tutela”. (fs. 59 -81 c.o.) ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En tiempo oportuno el accionante impugnó la decisión adoptada el 22 de junio de

2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, remitiendo escrito desde la Cárcel picota. (fs. 1-102 c.o.) En forma posterior, en escritos allegado el 12 y 23 de julio de la presente anualidad, el actor alegó la prescripción de la acción disciplinaria (fs. 4 -18 c. 2a. inst.) Cabe precisar que el actor frente a las decisiones emitidas por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, el 26 de mayo y 7 de diciembre del 2011, alegó la prescripción de la pena; pero como viene de relacionarse, denegaron el advenimiento del fenómeno de prescripción. No obstante lo anterior, el actor en los citados escritos del 12 y 23 de julio de este año dirigidos a la Magistrada sustanciadora, destacó que “[…] es evidente Honorable Magistrada que en ningún momento procesal se ha hecho un estudio sobre la prescripción de la acción penal bajo la vigencia del decreto 100 de 1980 modificado por la ley 190 de 1995 […] mas aun dicho Tribunal Superior de Tunja como Juzgado Penal del Circuito de Garagoa remitieron información errónea con la intención de no ser estudiada de fondo la procedencia de la prescripción de la acción penal según la vigencia del decreto 100 de 1980 (sic) […]” (f. 17 c. 2a. Inst.) Y concluyó, “[…] según el debido proceso artículo 29 CN como derecho a un trato justo pido se de aplicación al principio fundamental de favorabilidad penal y realizar el estudio de fondo sobre la prescripción de la acción penal con la ley vigente Dcto

100 de 1980, por ser la norma existente en el momento de los hechos (sic) […]” (f. 17 c. 2a. Inst.)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, artículo 42 de la Ley 1474 de 2011 y el Acuerdo No. 075 del 28 de julio de 2011, modificado en Acuerdo 100 del 11 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta contra los fallos de tutela proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura existentes en el país.

Acorde con ello, la Sala centrará su análisis con sujeción a los límites de competencia que establece el Art. 32, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “El Juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo (...) si a su juicio el fallo carece de fundamento procederá a revocarlo de inmediato. Si se encuentra el fallo ajustado a derecho lo confirmará (...)”

2. Caso concreto Se analiza en esta oportunidad una acción de tutela contra providencia judicial, orientada a que se tutelen los derechos invocados por el actor, presuntamente vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, Despachos que en proveídos

del 26 de mayo de 2011 y el 7 de diciembre del 2011 respectivamente, negaron la prescripción de la pena de “[…] CIENTO CINCUENTA Y DOS (152) meses de prisión Y MULTA DE $16.160.000,oo m/cte e interdicción de derechos y funciones públicas por 12 años, impuesta al señor MARIO DE JESÚS CUERVO SÁNCHEZ, por haber sido encontrado responsable como autor de los punibles de Peculado por Apropiación y Falsedad Ideológica en Documento Público, en concurso heterogéneo y sucesivo en las causas No. 1999-0019 y 1999-0089, por encontrar este despacho que no están dados los presupuestos para su concesión”. (f. 443 c. a 2) Considera el actor que el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa y la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja erraron en la dosimetría punitiva utilizada en su caso, pues dentro del juicio ordinario radicado bajo el No. 1999-0019 y 1999-0089 debían decretar la nulidad de la actuación y decretar la prescripción de la pena seguida en su contra por el delito de peculado por apropiación, con lo cual incurrieron en una vía de hecho por violación al derecho fundamental al debido proceso, pasando por alto la sentencia proferida el 13 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que casó parcialmente la sentencia impugnada y declaró la prescripción de la acción penal (sic) a favor de

los señores ORLANDO GARZÓN BEJARANO y FERNANDO HELY MEJÍA

ÁLVAREZ, procesados que fueron condenados en primera y segunda instancia por los delitos por los cuales fue condenado el actor. (f. 562 c.a 2) Los elementos de convicción recaudados, permiten establecer, como se examinará más adelante, que pese al actor alegar la prescripción de la pena ante las autoridades accionadas y de la acción penal en escritos allegados como soporte de su impugnación, en momento alguno al interior del proceso penal ante la segunda instancia ni ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia efectuó tales reparos. Siendo así, procede esta Corporación a pronunciarse en torno a la impugnación formulada contra el fallo de tutela de primera instancia proferido dentro de la presente actuación, para determinar si a la luz de los valores y principios constitucionales las autoridades accionadas conculcaron el derecho fundamental alegado por el accionante.

3. Requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional ha aceptado la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, teniendo en cuenta que las decisiones judiciales provienen de autoridades públicas que pueden eventualmente vulnerar derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, ha considerado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional, en desarrollo de los principios de independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica, pues de lo contrario se convertiría en un instrumento sustituto de los procesos judiciales ordinarios, por lo que la doctrina constitucional ha establecido una serie de requisitos de procedibilidad, los cuales permiten al juez constitucional de manera excepcional, abordar el estudio de una tutela

encaminada contra una providencia judicial. En este sentido, la sentencia C-590 de 2005 precisó y complementó la tesis que sólo procede la tutela contra providencias judiciales cuando éstas constituyen una vía de hecho, estableciendo para el efecto requisitos genéricos de procedibilidad, que deben concurrir para que le sea posible al juez constitucional abordar el fondo el asunto. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional estableció la existencia de los requisitos de carácter general, los cuales habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que hacen alusión a la procedencia misma del amparo, señalando los siguientes: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cumpliendo con el denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico. (iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto

determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor. (v) Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible2. (vi) Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida”. En desarrollo de los presupuestos fácticos recogidos en el presente caso, y teniendo como referente lo señalado por la Corte Constitucional en torno a las causales genéricas de procedibilidad, la Sala debe señalar que es indiscutible que el caso analizado tiene relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales; así lo ha entendido no sólo el accionante sino también la misma Corte Constitucional, toda vez que el tema 2 En aplicación del mencionado requisito, en la sentencia T-320 de 2005, la Corte negó la indexación de la primera mesada pensional a una persona que no había formulado esta solicitud como cargo de casación en el proceso judicial ordinario. de la procedencia de la acción constitucional contra decisiones judiciales ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial. No así el cabal agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues a juicio de la Sala, en primer lugar, fue incurioso el actor quien a pesar de haber comparecido al proceso en cada uno de sus actos, apelado la sentencia sancionatoria de primer grado mediante defensor de confianza e incluso haber agotado el recurso extraordinario de Casación Penal, cuya

demanda no fue seleccionada por errores técnicos en su presentación, en momento alguno planteó la existencia de vicios de la actuación de los cuales se duele en el amparo invocado. Así se constata en la sentencia de primera instancia emitida por el Juez Penal del Circuito de Garagoa, el 31 de octubre de 2003 (fs. 1-328 c. a 2) y la de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 7 de septiembre de 2004, (fs. 329438 c. a 2), en las cuales el actor en momento alguno alegó la prescripción de la pena ni tampoco la prescripción de la acción, esta última solamente alegada en los escritos de sustentación de la impugnación remitidos el 12 y 23 de julio de la presente anualidad (fs. 4-18 c. 2a. inst.) Nótese que el defensor del actor en su oportunidad en la sustentación del recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja “[…] critica la providencia que se recurre en la falta de apoyo en el material probatorio violándose los principios de necesidad y carga de la prueba […]” (f. 310 c. a 2); y en tal sentido dirigió su censura frente a presuntas falencias en los presupuestos fácticos y en los elementos de convicción recaudados; guardando silencio frente a los reparos de los cuales se duele en la demanda tuitiva. Efectivamente, modulando los ataques a los fallos condenatorios el actor, a través de apoderado en recurso extraordinario de casación penal, formuló dos cargos uno

por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho “al suponer demostrada la apropiación de dineros del erario municipal de Garagoa”, y el otro por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho “al desconocerse la existencia de una duda razonable que debió llevarlo a la aplicación del in dubio pro reo” (fs. 471-472 c. a 2); de tal manera que el accionante en momento alguno, se insiste, tanto al apelar los fallos de 1° y 2° grado como en ejercicio del recurso extraordinario de Casación, formuló los ataques que por vía de amparo constitucional pretende se declaren, al alegar el advenimiento del fenómeno de prescripción de la pena y de la acción penal. La incuria en la declaratoria de improcedencia de la tutela Bajo el anterior panorama, y respecto al tema evidente de la “incuria” o negligencia del accionante consistente en no hacer un uso adecuado de las acciones ordinarias, la Corte Constitucional de tiempo atrás viene insistiendo en la necesidad de entender que la acción de tutela no puede convertirse en el mecanismo para subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos; sobre el tema la jurisprudencia constitucional desde los albores de la acción de tutela con carácter de cosa juzgada constitucional, en la fundacional decisión C-543 de 1992, determinó: “(…) Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el

Estado ni p