CSDJ - F11001010200020120128800ADJUNTA20120625153119-2012

CONFLICTO ENTRE JURISDICCIONES/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Conflicto positivo de jurisdicciones entre Fiscalía 63 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la referida ciudad y el Juzgado 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201201288 00 (4335 -13) Aprobado según Acta No. 51 ASUNTO Con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre el conflicto positivo de jurisdicciones, suscitado entre la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada en esta oportunidad por la Fiscalía 63 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito

Especializados de Barranquilla, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la referida ciudad, y la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 15 de instancia de Brigada con sede en Valledupar, quienes reclaman para sí el conocimiento de la investigación penal que se adelanta por los homicidios de los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL, en hechos ocurridos el 20 de diciembre de 2007, en el Municipio de Riohacha - Guajira.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de diciembre de 2007, miembros del Gaula adscritos al Ejército Nacional en presunto contacto armado dieron muerte a los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL, en el Municipio de Riohacha – Guajira; sujetos quienes en principio fueron reportados como N.N.s (fs. 55-65 c. 1ra inst.)

2. Como presupuestos procesales y probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 2.1. Pericial. Informes periciales de necropsia No. 2008010144001000041 y 2008010144001000042, de dos hombres sin identificar (fs. 55-65 c. 1ra. inst.); álbum fotográfico del lugar de los hechos. Se destacan dos escopetas incautadas

(fs. 66-71 c. 1ra.inst.); informe de análisis de residuos de disparo números BOG 2008-020717 y BOG 2008-020714, practicados a las manos de los dos occisos con resultado negativo para disparo (fs. 73-76 c. 1ra.inst.); estudio de balística

practicado a las armas incautadas (fs. 88-93 c.1ra.inst.). 2.2. Testimonial. Versión libre del Teniente RICARDO ANDRÉS RUBIO GRANADOS (fs. 94-96 c. 1ra.inst.); declaración del señor MARIO ALZATE RAMOS (fs. 97-99 c.1ra.inst); Declaración de la investigadora del C.T.I, ANA ISABEL MEJÍA CÓRDOBA (fs. 100-105 c. 1ra. inst.); declaración de la señora MYRIAM DEL CARMEN BARÓN PACHECO, madre del occiso JOSÉ CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN. (fs. 109-111 c. 1ra. inst.)

3. Jurisdicción Ordinaria. El Fiscal 63 Especializado UNDH - DIH con sede en Barranquilla, en escrito remitido el 20 de abril de 2012 al Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Maicao, reclamó en la Jurisdicción Ordinaria la competencia para conocer la investigación penal objeto del presente conflicto. (fs. 321 c.1ra inst.) El Fiscal Delegado, al amparo de la línea jurisprudencial trazada en la sentencia C358 de 1997 y en la decisión emitida por esta Corporación el 30 de mayo de 2007, con ponencia del entonces Magistrado TEMÍSTOCLES ORTEGA NARVÁEZ, destacó que las trayectorias de disparo causadas a los occisos en nada corresponden al plano topográfico del sitio donde fueron ultimados, el cual corresponde a una zona completamente plana, la cual obra en álbum fotográfico.

Destacó que los disparos recibidos en la humanidad del señor LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL “Trayectoria dos planos horizontal Supero-Inferior, Trayectoria tres plano horizontal Supero – Inferior”; y en la humanidad del señor CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN “Trayectoria uno plano horizontal Supero inferior, trayectoria dos plano horizontal Supero inferior, trayectoria tres plano horizontal Supero inferior […]”. (f. 12 c. 1ra. inst.); “[…] son trayectorias que para nada se compadecen con el plano topográfico que nos muestra una zona completamente plana, es decir, para [que] existieran este tipo de trayectorias los agresores en el primer caso tendrían que haber estado en una posición más alta que el occiso y en el segundo caso los tiradores del ejército tendrían que estar en un plano inferior. Reforzando lo anterior obra álbum fotográfico que demuestra en las fotografías que el lugar es completamente plano, no se observa ningún tipo de montaña o lugar de altura que permitiera acreditar dichas trayectorias”. (f. 12 c. 1ra. inst.) De igual forma aporta este delegado fiscal copia del acta de gasto de munición Nro. 0752 de fecha primero de abril de 2008, en la cual se acredita el uso de 26 cartuchos y como bien se puede ver no se reportó ni se fijó en la escena de los hechos tal cantidad de vainillas, pues las seis vainillas calibre 5.56 mm, son las que se fijaron cerca de los dos occisos y se dice fueron disparadas por éstos en contra de los militares”. (f. 12-13 c. 1ra. inst.)

En igual sentido, el Fiscal Delegado, luego de destacar que los informes periciales de laboratorio indican que los occisos no dispararon, concluyó que el ente acusador “ […] cree que los dos ciudadanos fueron llevados a este lugar y al parecer fueron ejecutados sumariamente pues los elementos indiciarios así lo indican, pues si realmente allí hubiera existido tal acción, así como se fijaron todos los elementos encontrados a los dos presuntos agresores tendrían que existir las 26 vainillas disparadas por los militares y éstas brillan por su ausencia, entonces de qué combate estamos hablando, de igual forma los testimonios de las personas que vieron con vida por última vez a los occisos acreditan que son personas que tenían arraigo familiar”. (fs. 13-14 c. 1ra. inst.)

4. Jurisdicción Penal Militar. La Juez 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar, solicitó al Juez Segundo Promiscuo Municipal de Maicao, trabar el conflicto positivo de jurisdicciones y remitir las diligencias a esta Colegiatura para dirimirlo (fs. 78-87 c.1ra.inst.) En respuesta a la Fiscalía 63 Especializada, destacó la juez de instancia, que este asunto lo recibe de parte del Juez 20 de Instrucción Penal Militar con sede en Riohacha que instruye la investigación por el homicidio de los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL MÁRMOL, impulsado bajo el radicado 650, contra los miembros del Ejército Nacional, Teniente RUBIANO

GRANADOS RICARDO, Cabo Primero GINO CEBALLOS CABRERA y LOS

SOLDADOS PROFESIONALES ALEXANDER BUSTAMANTE MERIÑO, ARGENIS

GARCÍA MARTÍNEZ, DANIEL VALLEJO MINDIOLA, WILLIAM PÉREZ MURILLO,

DELVER ROMERO SÁNCHEZ, WILLIAM MARTÍNEZ GÓMEZ y LERISIS CAÑAS

GÓMEZ. Frente al asunto objeto de debate considera que las “[…] conductas de los militares guardan relación con el servicio y son consecuencias del mismo, son el resultado del cumplimiento de una función eminentemente castrense, observe que la patrulla militar iba a confirmar o desvirtuar la información que había presencia de personas extrañas en el sector, y que además pretendía secuestrar al señor MARIO ALZATE y otros propietarios de las Bananeras, que en desarrollo de esta actividad les dispararon a la patrulla militar y esta reaccionó para protegerse de la agresión que se presentaba en ese momento, por lo cual la actuación de la tropa fue legal”. (f. 80 c. 1ra. inst.) Frente a la prueba de absorción atómica practicada a los occisos, destacó, entre otros aspectos, que ésta pudo salir negativa porque existen circunstancias que pueden alterar este resultado, tales como “contaminación de las manos, debido a la indebida manipulación de las mismas; no haber sido embaladas correctamente, es decir no haber sido colocadas las manos dentro de una bolsa de papel […]”. (fs. 8283 c. 1ra. inst.) En igual sentido, “en cuanto a lo relacionado a la posición que se encontraban los occisos ésta se puede aclarar realizando una reconstrucción de los hechos y con la

participación de personal idóneo para poder determinar realmente cómo acontecieron los hechos y estas pruebas pueden ser practicadas por los jueces de la Justicia Penal Militar”. (f. 83 c. 1ra. inst.) Por lo anterior, concluyó que “[…] no cabe duda [de] lo manifestado por el Teniente RUBIANO GRANADOS RICARDO, de que existió el combate con personas al margen de la Ley, por lo que la conducta emanada por la patrulla militar guarda relación próxima y directa con la misión constitucional encomendada a la Fuerza Pública, concretamente unidad Gaula de la Guajira […] las probanzas sin lugar a dudas permiten inferir que los militares actuaron acorde con la Misión Constitucional encomendada y en defensa de sus propias vidas y por consiguiente la competencia para conocer de este asunto es de la Jurisdicción Penal Militar”. (f. 83 c. 1ra. inst.)

5. Audiencia Preliminar. El 16 de mayo de 2012, en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Maicao – Guajira, se celebró audiencia preliminar para escuchar a las partes trabadas en conflicto, en representación de la Fiscalía 63

Especializada de D.H y D.I.H, compareció el Fiscal 64 de apoyo de la citada unidad, reiterando las argumentaciones expuestas en el escrito inicial (record 00:07:0701:02:53); se allegaron los elementos de convicción relacionados en los numerales 1.2 y 1.3 (record 00:32:29). El Fiscal Concluyó que existen dudas frente a la forma como efectivamente se desarrollaron los hechos (record 01:01:25). La doctora BRGITH PATRICIA PATIÑO PLATA en su condición de Juez 15 de

Instancia, compareció a la citada audiencia (record 01:03:58 - 01:26:21), reiterando las argumentaciones vertidas en su escrito de proposición de conflicto: En tal sentido, solicitó la remisión de las diligencias a esta Corporación para dirimir el conflicto propuesto. Para el efecto allegó copia del auto de proposición de conflicto emitido el 16 de mayo de 2012 (record 01:27:15). Cabe agregar que como soporte de su intervención la Juez de Instancia enteró al representante de la Fiscal la existencia de tres cuadernos dentro de la investigación penal que se surte en la Jurisdicción Penal Militar (record 01:30:50 – 01:31:48), ante lo cual éste se abstuvo de pronunciarse al no estar determinada la documentación de la cual se corrió traslado (record 01:33:12 – 01:34:37), dejando para tal efecto constancia la Juez de Instancia Penal Militar que deja copia del referido auto emitido el 16 de mayo de 2012 ( record 01:34:54 – 01:35:28)

CONSIDERACIONES

1. Competencia Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo aquí planteado, en virtud de lo señalado en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia surgida entre dos Jurisdicciones diferentes.

En desarrollo del contenido de la premisa anterior, tenemos que el conflicto entre jurisdicciones se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos

funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo; de suerte que para que el conflicto se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

En este punto, es importante señalar que los homicidios de los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL, ocurridos el 20 de diciembre de 2007, en el Municipio de Riohacha - Guajira, se registraron acorde al artículo 530 de la ley 906 de 20041, en vigencia de las Leyes 600 de 2000 y 522 de 1 “ARTÍCULO 530. SELECCIÓN DE DISTRITOS JUDICIALES. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1o de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja. En enero 1o de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.

1999; circunstancias que permiten colegir de acuerdo a los elementos de convicción recaudados en el paginario, que los extremos del conflicto se han pronunciado en forma sucesiva, en primer lugar mediante los pronunciamientos de cada uno de los representantes de las jurisdicciones (fs. 3 – 21; 78-87 c. 1ra inst.) y en segundo lugar, atendiendo la nueva exigencia prevista en el sistema penal acusatorio, en diligencia preliminar de proposición para dirimir conflicto de competencia funcional, celebrada el 16 de mayo de 2012, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Maicao con Función de Control de Garantías; quedando con lo anterior debidamente trabado el conflicto ante el representante de la Jurisdicción Ordinaria.

2. Objeto del conflicto El objeto del presente conflicto radica en establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada en esta oportunidad por el Juzgado 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar, con la coadyuvancia del Juzgado 20 de Instrucción Penal Militar con sede en Riohacha y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 63 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Barranquilla, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la referida ciudad; quién es el competente para conocer la investigación penal que se adelanta por los homicidios de los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL, ocurridos el 20 de diciembre de 2007, en el Municipio de

Riohacha – Guajira.

3. De la solución del conflicto

En el supuesto fáctico que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los datos incorporados al proceso, tenemos que por unos mismos hechos se impulsan dos Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1o) de enero de 2008”. (sfdt) trámites procesales en las diferentes jurisdicciones trabadas en conflicto, uno en fase de indagación e investigación dentro del radicado 440016001080200880508 N.I. 44430408900220120007800, bajo la dirección investigativa de la referida Fiscalía 63 Delegada y otro en fase de Investigación Penal, en el Juzgado 20 de instrucción Penal Militar con sede en Riohacha, representado para los fines del conflicto en el Juzgado 15 de Instancia de Brigada con sede en Valledupar. Cabe destacar que esta Superioridad emitirá pronunciamiento, además de lo señalado, porque los elementos de convicción allegados para su valoración encarnan suficiente ilustración, frente a la estructura que debe examinarse en un conflicto de naturaleza penal entre autoridades de diferentes jurisdicciones, en tanto se tiene a.) Prueba para valorar el elemento subjetivo y, b.) Prueba para un pronunciamiento a fondo sobre el elemento funcional, tendiente a valorar las circunstancias de ocasionalidad y relación con el servicio militar. Bajo las anteriores premisas, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos

cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época del asunto bajo examen, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (sfdt) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y

218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene que los extremos trabados en conflicto, han aceptado la calidad de miembros del Ejército Nacional de los señores, Teniente RICARDO RUBIANO GRANADOS, Cabo Primero GINO CEBALLOS

CABRERA y LOS SOLDADOS PROFESIONALES ALEXANDER BUSTAMANTE

MERIÑO, ARGENIS GARCÍA MARTÍNEZ, DANIEL VALLEJO MINDIOLA, WILLIAM PÉREZ MURILLO, DELVER ROMERO SÁNCHEZ, WILLIAM MARTÍNEZ GÓMEZ y LERISIS CAÑAS GÓMEZ; quienes participaron y conocieron de los hechos de homicidio en presunto combate armado de los señores CLEMENTE ÁLVAREZ BARÓN y LUCAS JAVIER TRUJILLO MÁRMOL, registrados el 20 de diciembre de 2007, en el Municipio de Riohacha – Guajira; calidad de militares que se encuentra relacionada en los diferentes informes de policía judicial recaudados en el expediente. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la

aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los citados militares, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por éstos y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe

determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (sfdt) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de

origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, contrariamente a lo señalado por la Juez de instancia, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequible algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional que ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen

como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las

expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades que se orienten a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con el servicio derivado de una específica misión militar o policial. Por lo anterior, es necesario que la Sala entre a examinar los elementos de juicio que constituyen el expediente penal, con el objeto de determinar, sí como lo indica el Fiscal Delegado con los elementos probator