CSDJ - F11001010200020120135901ADJUNTA20121009130537-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA Radicación N° 110010102000201201359 01

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá D.C. Nueve (09) de octubre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala de Conjuez Según Acta N° 086 de esta misma fecha

ASUNTO A TRATAR

Aceptados los impedimentos de los H. Magistrados JOSÉ OVIDIO CLARO POLANCO, PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ, procede esta Sala, a resolver la de impugnación interpuesto por la togada CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ, en contra de la decisión proferida1 el pasado 26 de junio de 2012, por medio de la cual decidió negar la acción de tutela incoada. ANTECEDENTES PROCESALES 1 Con ponencia del Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO quien conformó Sala Dual con la Magistrada JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. - Mediante escrito contentivo de acción de tutela con radicado del 7 de junio de 2012, la doctora CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ, accionó en contra de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior y Seccional de la Judicatura de Bogotá, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y DE PETICIÓN, con las providencias del pasado 18 de agosto de 2011, de la Sala Disciplinaria del

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2 y del 2 de febrero de 2012 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura3, dentro del radicado 11001110200200602754 01. En su memorial, la actora describe en primer lugar los hechos que generaron el proceso disciplinario en su contra, luego reseña la actuación procesal surtida dentro de dicho proceso, para señalar que fue sancionada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá aplicando un procedimiento distinto al Decreto 196 de 1971, sin auto que así lo ordenara, por cuanto era descartado aplicar la Ley 1123 de 2007, en razón a que al entrar en vigencia esta norma el proceso disciplinario en su contra ya estaba en curso y en él se había ordenado la Apertura de la Investigación Disciplinaria. Aunado a lo anterior, se le condenó por hechos nuevos no denunciados, ocurridos en el año 2009. De otra parte, sostiene que la acción disciplinaria no se podía continuar más allá del 23 de junio de 2010, dado que los hechos fueron de carácter instantáneo ocurridos el 23 de junio de 2005, habiendo prescrito la acción disciplinaria cuya declaratoria se le pidió a la Segunda Instancia sin que se hubiera pronunciado al respecto. Afirma que interpuso “Recurso de Casación” contra el fallo de segundo grado (sic), que confirmó el de primera instancia, pero el Magistrado Jorge Armando Otálora Gómez tampoco resolvió 2 Integrada por los Magistrados MARTHA INES MONTAÑA SUAREZ, ponente y MAURICIO MARTÍNEZ SÁNCHEZ

3 Sala conformada por los Magistrados JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ, ponente y PEDRO ALONSO SANABRIA. nada. También se duele porque la señora BERTHA QUINTERO DE DUARTE desistió de la queja siendo negada la solicitud y no se le concedió recurso. - Por reparto correspondió el asunto al Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, quien por auto del 14 de junio de 2012, resolvió negar la petición de suspensión provisional de los efectos de las providencias atacadas y admitió la acción de tutela instaurada por la doctora CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ (Folios 181 y 183 c.o.). - En providencia del 26 de junio de 2012, con Ponencia del Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO4, se decidió negar los derechos deprecados por la Dra. CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ. - Por escrito radicado el 23 de julio del presente año, la Dra. Carmen Elisa Cárdenas Ruiz, allegó memorial5 contentivo de apelación. - A través de proveido del 1º de agosto de 2012, el Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, concedió el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 26 de junio del mismo año. Intervenciones de las autoridades accionadas - El Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante escrito radicado el día 20 de junio de 2012, contestó la presente acción de tutela manifestando que la decisión adoptada por la Sala Dual atendió los postulados que rigen las investigaciones disciplinarias

garantizando los derechos constitucionales que tienen las partes, como para 4 Quien hizo Sala Dual con la Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. 5 Folios 241-251 C.O P.I. ahora la actora buscar con el mecanismo constitucional replantear todos y cada uno de los temas ventilados al interior del proceso disciplinario, anteponiendo su personal criterio de interpretación. Busca la actora cuestionar el principio de autonomía funcional producto del cual se interpretaron las normas y los medios de convicción arribados al plenario, situación que no puede calificarse como causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, postura que encuentra soporte jurisprudencial en lo determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1185/01. Solicita se deniegue el amparo deprecado. - La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, allegó escritos por medio del cual dio respuesta a la acción de tutela de autos, en donde solicitó que se declare improcedente por cuanto no se le vulneraron los derechos fundamentales de la ciudadana CÁRDENAS RUIZ y tampoco el debido proceso. Teniendo en cuenta que el proceso disciplinario se adelantó por ley 1123 de 2007, por cuanto al momento de entrar en vigencia la mencionada Ley el proceso no se encontraba con apertura de investigación, pues lo que existió fue indagación previa y el 2 de febrero de 2007 se ordenó la practica de algunas pruebas tendientes a perfeccionar el tramite, por ende al no existir apertura de investigación, era obvio que la Ley que se debía aplicar era la Ley 1123 de 2007.

Por lo anterior consideró el Seccional accionado que no es cierto que su procedimiento se llevo a cabo bajo una normatividad que no era aplicable, igualmente adujo que no corresponde a la realidad como lo manifestó la tutelante que no se haya proferido auto ordenando la adecuación del procedimiento escrito al oral, pues precisamente mediante auto del 5 de febrero de 2008 se dio cumplimiento a lo ordenado por el articulo 111 de la Ley 1123 de 2007 y se dispuso la apertura de la investigación de conformidad con el articulo 104 ibídem. En lo referente a que la quejosa desistió de la querella en contra de la Dra. CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ, aseguró la accionada que el quejoso dentro de un proceso disciplinario solamente podrá concurrir al proceso para formular y ampliar la queja, aportar pruebas o impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia, esto es actuar como coadyuvante y por tanto su manifestación de desistimiento no extingue la acción, por expresa prohibición legal además precisó que contra la decisión que negó el desistimiento no se concedió recurso alguno es porque esa determinación no era susceptible de recurso por ser de simple tramite, no interlocutoria. PRUEBAS En la presente acción de tutela obra copia de lo actuado en primera instancia dentro del proceso disciplinario de abogados con radicado No 2006-2754, igualmente las actuaciones surtidas en la segunda instancia, así como lo actuado dentro de la presente acción de tutela en primera instancia

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 26 de junio del 2012, la Sala Dual de Decisión6 No 1,

decidieron negar el presente amparo constitucional desvirtuando cada uno de sus argumentos:

1. Argumentó la accionante que su procedimiento fue diferente al regulado por el decreto 196 de 1971, sin auto que así lo ordenara, por cuanto era descartado aplicar la Ley 1123 de 2007, en razón a que al entrar en vigencia esta norma el proceso disciplinario en su contra ya estaba en curso y en él ya se había ordenado la apertura de investigación disciplinaria, frente a este aspecto el a quo consideró que en el plenario obra prueba del auto del 4 de septiembre de 2006, por medio del cual se dispuso instruir indagación preliminar, conforme al decreto 196 de 1971, igualmente obra auto del 2 de febrero de 2007, expedido con el fin de perfeccionar el tramite de la indagación previa y se dispone la práctica de unas pruebas, donde se infiere que hasta aquí el tramite es de la indagación preliminar.

Señalo la primera instancia que a folio 27 se encuentra un auto del 5 de febrero de 2008, por medio del cual se ordena conforme al artículo 111 de la Ley 1123 de 2007, tramitar la presente investigación disciplinaria, fijando

fecha para la AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN.

Por lo anterior dedujo el a quo que el proceso disciplinario adelantado en contra de la tutelante hasta ese momento estaba en indagación preliminar y no en apertura como lo sostuvo la Dra. CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ, por ende no era viable continuar el proceso con el decreto 196 de 1971 pues se daban los lineamientos exigidos por la ley 1123 de 2007 para seguir

6 Conformada por los H. Magistrados JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO y JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ. conociendo este proceso, pero mediante esta Ley, por ello en auto del 5 de febrero de 2008 se ordenó adecuar el tramite con la nueva normatividad.

2. El segundo motivo de inconformidad de la accionante, es porque se le sancionó por hechos nuevos no denunciados, ocurridos en el año 2009, siendo así, que se formulan cargos a la aquí actora en providencia del 30 de agosto de 2010, por haber recibido un inmueble a nombre de sus clientes dentro de un proceso de resolución de contrato de compraventa, apropiándose de él, hechos que como ella dice ocurrieron en el año 2009, no hay lugar a violación de derecho alguno, por cuanto la Magistrada a quo actuó en estricto derecho en la oportunidad procesal establecida y concediendo a la investigada las garantías para defenderse. De haber ordenado librar copias, se habría iniciado un nuevo proceso contra la disciplinada, estando expuesta a una nueva sanción, lo cual si sería nocivo para ella.

3. Finalmente en cuanto a que la señora BERTHA QUINTERO DE DUARTE desistió de la queja siendo negada la solicitud. Consagra el artículo 23 de la Ley 1123 de 2007 que: “El desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria.” Luego tampoco fue de recibo este cargo para la primera instancia.

LA IMPUGNACIÓN DE FALLO En memoriales radicados el 23 de julio de la presente anualidad, recusa a los magistrados de esta Corporación que conózcase en la segunda instancia por

considerar que no cuenta con garantías constitucionales ni legales para que actúen con imparcialidad. Mediante el segundo escrito sustentó su apelación conforme a los siguientes argumentos:

1. Consideró el apelante que el fallo de primera instancia omitió pronunciarse sobre la extinción de la acción disciplinaria que ella incoó en el escrito de tutela.

2. Igualmente adujo la recurrente que el Juez de tutela de primera instancia no se pronuncio sobre el recurso de casación.

3. Se duele la accionante que el a quo haya considerado que el régimen aplicable a su proceso disciplinario fue la Ley 1123 de 2007, cuando debió aplicarse según ella el decreto 196 de 1971, por cuanto el mencionado decreto no habla de indagación preliminar pues éste solo tiene etapa de iniciar proceso, es decir una sola etapa y no dos como equivocadamente se ha tratado, para sustentar lo mencionado citó el articulo 73 y 74 del decreto 196 de 1971, igualmente advierte la recurrente que apertura de investigación e iniciación de investigación son iguales en el decreto 196 de 1971.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1382 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación de la presente acción de tutela. Procedencia de la acción de tutela en términos generales La acción de tutela instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de

Colombia, tiene como finalidad facilitar a las personas un mecanismo ágil, breve y sumario, a fin de hacer respetar los derechos fundamentales constitucionales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en determinados casos, sin que ello implique una instancia adicional a los procesos que tuvieren una consagración en normas procesales especiales, salvo que se incurra en una vía de hecho, figura reglamentada en los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992. Del contexto de la norma constitucional en comento, cabe resaltarse para la viabilidad de la acción: a. Que se afecte un derecho fundamental constitucional. b. Que se dirija contra una autoridad pública. c. Se dirija contra particulares, en los casos expresamente consagrados. d. Que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. El artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, establece la procedencia de la Acción de Tutela “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace con violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2° de esta ley”, así como contra acciones u omisiones de particulares de conformidad con lo establecido en el capítulo III del mismo. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo; el fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el Juez competente y en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Sin lugar a dudas, la tutela es el mecanismo con el que cuentan las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que puedan llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, significa entonces, que la tutela no tiene por objeto desplazar las competencias ordinarias o especiales que fueron creadas por el Legislador, porque no busca decidir el fondo de los conflictos jurídicos, toda vez que no es de su esencia, ya que su verdadero objetivo es el de ser garante de los derechos fundamentales de los asociados. Se tiene entonces, que la acción de tutela no puede asumirse como un sistema de justicia paralelo al que ha consagrado el ordenamiento jurídico en rigor, ni menos adicional o complementario, acumulativo ni alternativo; tampoco es una instancia, ni un recurso, de donde se infiere, que la acción de tutela no desplaza las acciones ordinarias; por ello las personas tienen el deber de acudir primero ante los escenarios jurídicos naturales que el Legislador previó en cada caso, pues es evidente que la tutela es eminentemente subsidiaria, de lo contrario, nos veríamos avocados a que pudieran existir pronunciamientos encontrados entre las distintas jurisdicciones y la constitucional. La Procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como lo ha reiterado la jurisprudencia, la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales es de carácter excepcional y para que se configure es preciso que se cumplan las siguientes condiciones: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que

se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Además de los anteriores requisitos generales, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial, es necesario acreditar la existencia de causales especiales de procedibilidad, que deben quedar plenamente demostradas y constitutivas de: a. Defecto orgánico, b. Defecto procedimental absoluto, c. Defecto fáctico, d. Defecto material o sustantivo, e. Error inducido, f. Decisión sin motivación, g. Desconocimiento del precedente, h. Violación directa de la Constitución. Al respecto debe manifestarse que en efecto el tema que se discute es de relevancia constitucional, como quiera que está de por medio derechos fundamentales como el debido proceso, a la defensa y al trabajo. Los medios ordinarios que tenía el accionante fueron agotados, pues se trata de un

proceso disciplinario cuya primera instancia, declaró su responsabilidad y le impuso como sanción la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses, decisión contra la cual el accionante interpuso recurso de apelación, conociendo en segunda instancia esta Corporación. De igual manera se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia proferida por la última instancia data del 02 de febrero de 2012, y la tutela se presentó el 07 de junio del año en curso, deduciéndose, que el tiempo transcurrido entre la última decisión y la presente acción, fue aproximadamente de 4 meses, término que dentro de un concepto de razonabilidad, encaja dentro de lo manifestado por la jurisprudencia en lo relativo a éste principio, igualmente la tutelante no cuenta con otro medio judicial para pretender hacer valer sus argumentos. Tampoco desconoce la Sala que independientemente de que se compartan o no los argumentos del actor, éste ha identificado razonablemente los presuntos hechos generadores de la vulneración y por último, es claro, que no estamos ante una tutela contra sentencia de tutela, por lo que se consolidan los parámetros generales de procedencia de la acción de tutela plasmados dentro de la sentencia C-590 de 2005. Agotado entonces el estudio de las causales de procedencia en forma general, pasaremos a continuación a revisar las causales especiales de procedibilidad, con énfasis en los defectos fácticos y procedimentales por cuanto aseveró la accionante, que se le llevó a cabo un proceso disciplinario de abogados en su contra basándose en una normatividad no aplicable al

caso concreto, lo que acarreó que se le vulneraran los derechos al debido proceso y al trabajo pues tiene que soportar una sanción de 18 meses de suspensión en el ejercicio de la profesión. Problema Jurídico El problema jurídico en esta oportunidad radica en determinar si en el proceso disciplinario con radicado No 11001110200200602754 01, conocido en primera instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y en segunda por esta Corporación, se le vulneraron o no derechos fundamentales a la Dra. CARMEN ELISA

CÁRDENAS RUIZ.

Solución del caso en estudio La tutelante allegó dos escritos para tener en cuenta por la presente instancia, el primero hace relación a la recusación a los Magistrados de la segunda instancia y el segundo es la sustentación del recurso de apelación como tal, por ende se resolverán en orden lógico, así: Señaló necesario la tutelante recusar los Magistrados de la Segunda Instancia, por cuanto considero no tener garantías al momento en que se adopte una decisión pues según ella los Magistrados tienen una amistad intima que les impide adoptar las decisiones conforme a la Ley y ajustadas a derecho. Se tendrá en cuenta que la recusación en materia de tutela, no es procedente pues el artículo 39 del decreto 2591 de 1991 señala: “En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela

deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Negrillas de la Sala. De lo anterior se infiere con meridiana claridad que en el trámite abreviado y sumario de la acción de tutela no hay acogida para la recusación, pues el articulo citado impone el deber de declararse impedido para conocer del amparo constitucional, a los Jueces constitucionales, conforme a los impedimentos establecidos por el código de procedimiento penal, necesariamente para garantizar la imparcialidad en el tramite de esta acción publica en auto del pasado 23 de agosto de los corrientes se corrió traslado a los Magistrados de esta Sala a fin de manifestar si se encontraban incurso o no en casal de impedimento, como efectivamente aconteció y se dio el tramite correspondiente. Ahora bien resuelto lo atinente a la recusación se procederá a resolver la impugnación, la tutelante sintetizó su inconformidad con el fallo de primera instancia en tres aspectos, veamos:

1. Consideró la apelante que en el proceso disciplinario adelantado en su contra bajo el radicado No 200602754 01 se omitió pronunciarse sobre la extinción de la acción disciplinaria, circunstancia que según ella se repitió en el fallo de primera instancia de la presente acción de tutela.

Del elemento material probatorio se tiene que la disciplinada en el proceso disciplinario de abogado adelantado en su contra allegó escrito donde solicitó la extinción de la acción disciplinaria el día 25 de octubre de 2011, y en donde la accionante en su escrito de tutela manifestó: “nada dijo sobre el escrito donde presente solicitud de extinción de la acción

disciplinaria antes de emitir el fallo de primera instancia… escrito que presenté con tres (3) y siete (7) días de antelación” Pero olvidó la togada CARMEN ELISA CÁRDENAS RUIZ, señalar que el fallo del proceso disciplinario de primera instancia data del 18 de agosto de 2011 y el escrito contentivo de la solicitud de extinción de la acción disciplinaria está calendado con fecha del 25 de octubre del mismo año es decir mucho tiempo después, de que se hubiera proferido sentencia sancionatoria en su contra. Quiere decir lo anterior que con justa razón los Magistrados en segunda instancia no tuvieron en cuenta el referido escrito, pues el proceso disciplinario de abogado en este caso estaba regulado por la ley 1123 de 2007, la cual trae un procedimiento oral, y establecidas unas etapas siendo dentro de las audiencias o en las oportunidades idóneas señaladas para sustentar los argumentos que se pretenden hacer valer, por ende no se podía apreciar el escrito de extinción de la acción porque ya el proceso de primera instancia había fenecido siendo imposible estudiarlo por la segunda instancia, máxime cuando dentro de la audiencia de juzgamiento no se dijo nada al respecto. Es notorio para esta Sala que la tutelante olvidó que el proceso disciplinario de abogado adelantado en su contra fue regido por la Ley 1123 de 2007, en donde se implementó la oralidad siendo dentro de las audiencias la oportunidad para hacer valer sus argumentos en estricto cumplimiento del principio de preclusividad de las actuaciones. Para esta Sala es claro que los Magistrados de segunda instancia no

tuvieron en cuenta el escrito de extinción de la acción disciplinaria por cuanto no fue sustentado dentro de la audiencia de juzgamiento, sumado a ello olvidó la tutelante que el Juez de segunda instancia está obligado a pronunciarse solamente sobre los puntos objetos de apelación y en el presente caso no fue así pues la extinción de la acción disciplinaria no fue alegada dentro de la audiencia por ende el ad quem se ve impedido para tratar temas de los cuales no son materia de apelación tal como lo sostuvo el tratadista MIGUEL ÁNGEL BARRERA NÚÑEZ7, cuando dijo: “Vale la pena insistir, en que el ad quem está imposibilitado tanto para adentrarse en termas distintos de aquellos que fueron objeto de la apelación”. Además recordemos en primer lugar que al funcionario de segunda instancia le está permitido por competencia, revisar únicamente los aspectos impugnados, luego es claro que tiene un límite su pronunciamiento frente a la providencia objeto de alzada en tanto aquellas situaciones que no resulten controvertidas por el impugnante en su apelación no podrán ser analizadas por el a quem. Conforme lo anterior, tenemos que los motivos de disenso presentados por la tutelante, se concretan en el hecho dejado de analizar por el a quem dentro del proceso disciplinario con radicado No 200602754 01, seguido en su contra, que para el caso concreto sería que no se pronunció sobre la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria. Por lo expuesto en precedencia es notorio para esta Sala que no se le violó el debido proceso en lo que se refiere a este punto, pues los Magistrados no

tuvieron en cuenta el escrito contentivo de extinción de la acción disciplinaria por cuanto no se presentó en su oportunidad, por ende este argumento no está llamado a prosperar. 7 CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO, EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA, BOGOTÁ D.C.- COLOMBIA No puede desconocer esta Sala que la prescripción de la acción disciplinaria para decretarla en segunda instancia no necesita ser incoada por los intervinientes procesales es decir es deber del funcionario, si es del caso, decretarla de oficio pues este es un requisito de procedibilidad de la investigación disciplinaria y en el presente caso se pudo establecer que la acción disciplinaria no se encontraba prescrita. Otro de los argumentos esbozados por la togada tutelante es que el juez constitucional de primera instancia no se pronunció sobre el recurso de casación incoado por ella. Para dar respuesta a la inquietud de la profesional del derecho basta con citar el artículo 79 de la Ley 1123 de 2007: “artículo 79. Clases de recursos. Contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposición y apelación de acuerdo con lo previsto en esta codificación. Parágrafo. Contra las decisiones de simple trámite no procede recurso alguno.” Negrillas de la Sala. De la lectura anterior se interpreta que los únicos recursos que proceden en materia de procesos disciplinarios de abogados es el de reposición el cual está regulado en el articulo 80 de la mencionada Ley y el de apelación consagrado en el articulo 81 ibídem, de donde se infiere con certeza que no existe en materia disciplinaria de abogados el recurso de casación, es decir

es un recurso extraño al proceso disciplinario, por ende en lo que respecta a este argumento no esta llamado a prosperar. En el tercer punto de la impugnación, se duele la accionante que el a quo haya considerado que el régimen aplicable a su proceso disciplinario era la Ley 1123 de 2007, cuando debió aplicarse según ella el decreto 196 de 1971, por cuanto el mencionado decreto no habla de indagación preliminar, pues éste solo tiene etapa de iniciar proceso, es decir una sola etapa y no dos como equivocadamente se ha tratado, para sustentar lo mencionado citó el articulo 73 y 74 del decreto 196 de 1971, igualmente advierte la recurrente que apertura de investigación e iniciación de investigación son iguales en el decreto 196 de 1971. Frente a este punto según lo expuesto por la recurrente debe precisarse que se está ante una vía de hecho por defecto sustantivo orgánico o procedimental, es decir cuando en un proceso de la naturaleza que sea, se encuentra basado en una normatividad nada aplicable al caso bajo estudio. En el presente caso la accionante manifestó que su proceso se llevo a cabo con una normatividad no aplicable al caso que se seguía en su contra, pues según ella el procedimiento aplicable era el del decreto 196 de 1971 y no la ley 1123, pues como lo expuso, en el proceso disciplinario adelantado en su contra ya se había proferido auto de apertura de investigación siendo imposible darle aplicación al artículo 111 de la ley 1123. Igualmente adujo que el decreto 196 de 1971 no tiene sino una etapa que es la de iniciación del proceso y no procede la etapa de indagación preliminar

como si la consagra la ley 1123 de 2007. Ahora bien de ante mano esta Sala señala que este argumento no está llamado a prosperar, veamos por qué. La ley 1123 de 2007 en su artículo 111 consagró un régimen de transición el cual preceptúa que los procesos disciplinarios de abogados que no tuvieran auto de apertura de investigación serian adelantados con la nueva normatividad, es decir que a pesar de que se hubieran iniciado con el decreto 196 de 1971 debían adecuarse a la Ley 1123 de 2007 nuevo estatuto del abogado. Aunado a lo anterior, el decreto 196 de 1971, era el estatuto ético creado para investigar las conductas de los abogados, en donde se torna necesario adelantar unas diligencias previas con el fin de verificar que se está actuando en contra de un abogado, además se hace necesario conocer la dirección que registra, entre otras cosas, lo que se denomina diligencias preliminares o indagación preliminar, por ende no es acertado inferir que el mencionado decreto solo consagra una etapa como es la de iniciación del proceso, pues se hace necesario acudir a una etapa preliminar o previa con el fin de recaudar pruebas, para luego iniciar la investigación disciplinaria. En el caso del proceso disciplinario de abogados con radicado No 2006-2754 adelantado en contra de la tutelante es evidente a folio 22, que el Magistrado dispuso, instruir indagación previa profesional, más no una apertura de investigación como equivocadamente lo interpretó la accionante. Es mas el artículo 73 del decreto 196 de 1971 estipula que se analizara si se hace necesario iniciar el proceso disciplinario mediante providencia

motivada y en el caso bajo estudio no se dio tal situación, pues el M